Rządowy projekt ustawy o obligacjach

stołecznego Warszawy (Dz. U. Nr 41, poz. 361), na mocy której miasto stołeczne
Warszawa stało się gminą mającą status miasta na prawach powiatu. W związku
z powyższym wyróżnianie tej jednostki nie jest już konieczne;
2)
w pkt 4 i 5 – zostało zastosowane sformułowanie „główny przedmiot
działalności” zamiast sformułowania „jedyny przedmiot działalności”. Obowiązujące
brzmienie tych regulacji zabrania emitentowi obligacji przychodowych wykonywania
jakiejkolwiek działalności, która nie jest zaspokajaniem potrzeb społeczności lokalnych
lub wykonywaniem zadań z zakresu użyteczności publicznej. W praktyce prowadzi to
do nieuzasadnionego ograniczania aktywności i źródeł przychodów emitentów obligacji
przychodowych – z zadaniami z zakresu użyteczności publicznej lub zaspokajania
potrzeb społeczności lokalnych często w naturalny sposób wiąże się szereg działalności
ubocznych, choćby pobieranie pożytków cywilnych z posiadanego mienia. Co istotne,
wykonywanie tych czynności zwykle nie łączy się z dodatkowymi kosztami i nie
angażuje zasobów, w związku z czym nie zagrażają one stabilności i efektywności
prowadzonej przez emitenta działalności podstawowej. Wprost przeciwnie,
niewykluczona jest pozytywna synergia aktywności ubocznych z zadaniami z zakresu
użyteczności publicznej. W konsekwencji rygorystyczne sformułowanie art. 23a ust. 2
pkt 2 i 3 ustawy o obligacjach działa na niekorzyść obligatariuszy. Ponadto regulacja
pkt 4 w stosunku do regulacji art. 23a ust. 2 pkt 2 ustawy o obligacjach została
przeredagowana w taki sposób, aby zdolność emisyjna w zakresie obligacji
przychodowych przysługiwała także spółce akcyjnej lub spółce z ograniczoną
odpowiedzialnością, w której kilka jednostek samorządu terytorialnego lub ich
związków posiada łącznie więcej niż 50% ogólnej liczby głosów na walnym
zgromadzeniu lub zgromadzeniu wspólników, pod warunkiem wykonywania przez tę
spółkę działalności określonego rodzaju. Zmiana ta umożliwi pozyskiwanie
finansowania w formie obligacji przychodowych przez spółki akcyjne lub spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością utworzone przez kilka sąsiadujących ze sobą
jednostek samorządu terytorialnego w celu wykonywania wspólnych przedsięwzięć
polegających na zaspokajaniu potrzeb społeczności lokalnych lub wykonywaniu zadań
z zakresu użyteczności publicznej. Dodatkowo w pkt 5, inaczej niż w obowiązującym
art. 23a ust. 2 pkt 3 ustawy o obligacjach, została wskazana konieczność zawarcia
umowy na okres co najmniej równy okresowi zapadalności.
17
Regulacja art. 25 ust. 1 nie uwzględnia koncesjonariusza, o którym mowa w art. 37a
ust. 2 ustawy z dnia 27 października 1994 r. o autostradach płatnych oraz o Krajowym
Funduszu Drogowym (Dz. U. z 2012 r. poz. 931, z późn. zm.), który został wymieniony
w art. 23a ust. 2 pkt 5 ustawy o obligacjach. Zamiana ta jest konsekwencją uchylenia
art. 37a przez ustawę z dnia 16 września 2011 r. o zmianie ustawy o autostradach
płatnych oraz o Krajowym Funduszu Drogowym (Dz. U. Nr 234, poz. 1387).
Przepis art. 25 ust. 2 projektowanej ustawy zawiera zmodyfikowaną regulację art. 23a
ust. 3 ustawy o obligacjach. Przede wszystkim w stosunku do regulacji art. 23a ust. 3
ustawy o obligacjach, w projektowanym art. 25 ust. 2 zrezygnowano z konieczności
wskazywania rodzaju i celu przedsięwzięcia oraz wprowadzono skrót na określenie
przedsięwzięcia, które zostało w całości albo w części sfinansowane ze środków
uzyskanych z emisji obligacji, bądź innego, które wskazał emitent.
Przepis art. 25 ust. 3 projektu jest powtórzeniem regulacji art. 23a ust. 4 ustawy
o obligacjach, z tym że wyrazy „w treści obligacji przychodowej” zostały zastąpione
wyrazami „w warunkach emisji”. Zmiana ta jest konsekwencją dookreślenia
w projekcie ustawy instytucji warunków emisji. Przepis art. 25 ust. 4 projektowanej
ustawy zawiera przeredagowaną regulację art. 23a ust. 5 ustawy o obligacjach.
W szczególności dookreślony został rachunek, na który emitent będzie obowiązany
przekazywać przychody z przedsięwzięcia, aby zachować zasadę prawidłowego
odsyłania do przepisów.
Przepis art. 25 ust. 5 projektowanej ustawy stanowi powtórzenie regulacji art. 23a ust. 6
ustawy o obligacjach, przy czym obowiązek zamieszczenia ogłoszenia w dziennikach
został zastąpiony obowiązkiem zamieszczenia takiego samego ogłoszenia na stronie
internetowej emitenta.
Przepis art. 25 ust. 6 projektowanej ustawy stanowi powtórzenie regulacji art. 23a ust. 7
ustawy o obligacjach. Ustanawia on zakaz zbywania lub obciążania składników
majątkowych przedsięwzięcia, do przychodów z którego obligatariuszom przysługuje
uprawnienie – zarówno w przypadku, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 1, jak i pkt 2.
Ustawowe nałożenie tego obowiązku ma na celu ochronę interesu majątkowego
obligatariuszy uprawnionych z obligacji przychodowych.
Przepis art. 25 ust. 7 projektowanej ustawy stanowi powtórzenie regulacji art. 23a ust. 8
ustawy o obligacjach.
18
Przepis art. 26 projektowanej ustawy zasadniczo stanowi powtórzenie regulacji art. 23b
ustawy o obligacjach. W art. 26 ust. 1 określona została jedna z gwarancji
bezpieczeństwa dla inwestujących w obligacje przychodowe – nakaz gromadzenia na
wyodrębnionym rachunku bankowym, przeznaczonym wyłącznie do tego celu,
wszystkich przychodów, co do których obligatariuszowi przyznane zostało prawo
pierwszeństwa. Przepis art. 26 ust. 2 projektu ustanawia zakaz wypłaty środków
z wyodrębnionego rachunku bankowego, przeznaczonego do gromadzenia przychodów,
co do których obligatariuszowi przyznane zostało prawo pierwszeństwa, na cele inne
niż zaspokojenie obligatariuszy. Zakaz ten stanowi jedną z gwarancji bezpieczeństwa
dla inwestujących w obligacje przychodowe. Art. 26 ust. 2 zdanie pierwsze projektu
stanowi powtórzenie regulacji art. 23b ust. 2 zdanie pierwsze ustawy o obligacjach,
z tym że uszczegółowione zostało, iż ograniczenie w rozporządzaniu środkami
zgromadzonymi na wyodrębnionym rachunku bankowym dotyczy jedynie przychodów
z przedsięwzięcia w kwocie netto, czyli bez podatku od towarów i usług.
Doprecyzowanie było niezbędne, ponieważ ustawa o obligacjach nie określała sposobu
rozumienia sformułowania „przychody z przedsięwzięcia”. W konsekwencji wraz
z „przychodami z przedsięwzięcia” na wyodrębniony rachunek bankowy wpływał
należny podatek od towarów i usług, chociaż zarówno na gruncie postanowień ustawy
z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości (Dz. U. z 2013 r. poz. 330, z późn. zm.),
zwanej dalej „ustawą o rachunkowości”, jak też ustawy z dnia 15 lutego 1992 r.
o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz. U. z 2014 r. poz. 851, z późn. zm.),
podatku od towarów i usług nie zalicza się do przychodów. Konstrukcja obligacji
przychodowych powoduje, iż tym bardziej nieuzasadnione jest uznawanie za
„przychody z przedsięwzięcia” należnego podatku od towarów i usług. Natomiast
art. 26 ust. 2 zdanie drugie stanowi powtórzenie regulacji art. 23b ust. 3 ustawy
o obligacjach. Przepis art. 26 ust. 3 projektu stanowi powtórzenie regulacji art. 23b
ust. 2 zdanie drugie ustawy o obligacjach. Natomiast art. 26 ust. 4–6 projektu stanowi
powtórzenie regulacji art. 23b ust. 4–6 ustawy o obligacjach. Regulacje te formułują
szczególny reżim w postępowaniu egzekucyjnym, którym objęte są przychody
z przedsięwzięcia, co do których uprawnionym z obligacji przychodowych przysługuje
prawo pierwszeństwa. Środki zgromadzone na wyodrębnionym rachunku bankowym
nie podlegają egzekucji prowadzonej z rachunku emitenta do wysokości kwoty
zobowiązania emitenta wobec obligatariuszy. Zwolnienie spod egzekucji obejmuje
19
kwotę całości zobowiązań emitenta obligacji przychodowych, niezależnie od terminu
ich wymagalności. W przypadku egzekucji przeprowadzonej ze składników
majątkowych przedsięwzięcia, zajęciu nie podlega kwota w wysokości niezbędnej dla
zaspokojenia roszczeń obligatariuszy. Kwota ta przekazywana jest na rachunek
bankowy, a jedynym celem jej wypłaty może być zaspokojenie roszczeń obligatariuszy
obligacji przychodowych. Wyłączenia tego nie stosuje się w razie egzekucji wszczętej
w celu zaspokojenia roszczeń z obligacji przychodowych.
Przepis art. 27 projektu stanowi powtórzenie regulacji art. 23c ustawy o obligacjach.
Ustanawia on zasadę, w myśl której środki zgromadzone na rachunku bankowym
służącym do przechowywania przychodów z przedsięwzięcia finansowanego z emisji
obligacji przychodowych są wyłączone z masy upadłości emitenta. Jednocześnie
zgodnie z podstawową regułą, na której opiera się konstrukcja obligacji
przychodowych, czyli szczególnym uprzywilejowaniem wierzytelności z nich
wynikających, dokonano wyłączenia wierzytelności inkorporowanych w obligacjach
przychodowych również z postępowania układowego. W efekcie wzmocnieniu uległa
prawna pozycja obligatariuszy i tym samym zmniejszone zostało ryzyko związane
z obligacjami przychodowymi.
Art. 28
Przepis art. 28 ust. 1 projektu jest przepisem nowym, jednakże nie wprowadza on nowej
normy prawnej. Ustawa z dnia 29 czerwca 2000 r. o zmianie ustawy o obligacjach oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 60, poz. 702) zliberalizowała niektóre zasady
emisji i obrotu obligacjami. W szczególności w wyniku postanowień tej ustawy
zniesiony został obowiązek zabezpieczania wierzytelności wynikających z obligacji.
Tym samym umożliwiono emitowanie obligacji niezabezpieczonych, z których
wierzytelności, w przypadku upadłości emitenta, dochodzi się na zasadach ogólnych,
tj. z majątku emitenta. Powyższy stan prawny znalazł odzwierciedlenie w brzmieniu
art. 5 ust. 1 pkt 9 oraz art. 10 ust. 1 pkt 6 ustawy o obligacjach. W projekcie
zdecydowano się na wyrażenie zasady dotyczącej braku obowiązku zabezpieczenia
explicite, w przepisie art. 28 ust. 1. Natomiast przepis art. 28 ust. 2 projektu w części
stanowi powtórzenie regulacji art. 15 ustawy o obligacjach, zakazującej wydawania
obligacji przed ustanowieniem zabezpieczeń przewidzianych w warunkach emisji.
Jednocześnie uwzględniono funkcjonujące w obrocie konstrukcje zabezpieczania
20
wierzytelności wynikających z obligacji, umożliwiając następcze ustanowienie
zabezpieczeń lub dodatkowych zabezpieczeń po wydaniu obligacji. Dotyczy to sytuacji
zobowiązania emitenta do ustanowienia zabezpieczenia lub dodatkowego
zabezpieczenia pod wskazanymi przed emisją obligacji warunkami. Należy przy tym
zaznaczyć, że określenie „wydanie obligacji” ma różne znaczenia w odniesieniu do
papierów wartościowych mających postać dokumentu oraz do walorów
zdematerializowanych, zapisanych w ewidencji lub zarejestrowanych w depozycie
papierów wartościowych. Przez „wydanie” obligacji niemających postaci dokumentu
rozumie się dokonanie odpowiedniego zapisu w ewidencji lub na rachunku papierów
wartościowych.
Art. 29
Przepis art. 29 reguluje nową instytucję – agenta zabezpieczeń, który wykonuje prawa
i obowiązki wierzyciela z tytułu zabezpieczeń we własnym imieniu, lecz na rachunek
obligatariuszy. Zawarcie umowy z agentem zabezpieczeń pozwoli na ustanawianie
zabezpieczeń przed rozpoczęciem emisji obligacji, jak również ułatwi obrót obligacjami
zabezpieczonymi, eliminując potrzebę wprowadzania zmian do umów z udzielającymi
zabezpieczenia w przypadku zmiany obligatariuszy.
Art. 30
Jeżeli wierzytelności wynikające z obligacji zostały zabezpieczone zastawem lub
hipoteką, to emitent obligacji jest zobowiązany do poddania przedmiotu zastawu lub
hipoteki wycenie. W związku z tym, że niektórzy uczestnicy rynku zlecają
przeprowadzenie wyceny podmiotom, które nie posiadają dostatecznych kwalifikacji
w tym obszarze, co zagraża interesom subskrybentów – dokonano modyfikacji
regulacji, znajdującej się w art. 10 ust. 2 ustawy o obligacjach. Zmiana polega na tym,
iż przesunięto akcent na doświadczenie i kwalifikacje zapewniające rzetelność wyceny,
jak również kryterium w postaci warunków bezstronności i niezależności podmiotu
dokonującego wyceny. Ustalono, że warunki te będą odpowiadać warunkom
wskazanym w przepisach art. 56 ust. 3 pkt 1 i 2 oraz 4–7 ustawy z dnia 7 maja 2009 r.
o biegłych rewidentach i ich samorządzie, podmiotach uprawnionych do badania
sprawozdań finansowych oraz o nadzorze publicznym (Dz. U. Nr 77, poz. 649, z późn.
zm.).
21