Rządowy projekt ustawy o zmianie ustawy o obrocie instrumentami finansowymi oraz niektórych innych ustaw

od osób prawnych (Dz. U. z 2014 r. poz. 851, z późn. zm.) określone zostały zasady
opodatkowania dochodów uzyskanych z transakcji krótkiej sprzedaży. W związku
z odmiennym niż wynikające z ustawy o obrocie instrumentami finansowymi ujęciem
krótkiej sprzedaży w rozporządzeniu 236/2012, ww. ustawy wymagają odpowiedniego
dostosowania. Powierzenie w rozporządzeniu 236/2012 właściwym organom
w państwach członkowskich szeregu nowych zadań związanych z krótką sprzedażą oraz
transakcjami zawieranymi w celu przenoszenia ryzyka kredytowego związanego
z długiem państwowym wywołuje natomiast potrzebę dokonania odpowiedniej
nowelizacji przepisów ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o nadzorze nad rynkiem
kapitałowym (Dz. U. Nr 183, poz. 1537, z późn. zm.) oraz ustawy z dnia 21 lipca
2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym (Dz. U. z 2012 r. poz. 1149, z późn. zm.),
regulujących funkcjonowanie Komisji Nadzoru Finansowego (KNF). W kontekście
pełnego wdrożenia rozporządzenia 648/2012 pokreślenia wymaga, że częściowo
przepisy tego rozporządzenia zostały wdrożone przepisami ustawy z dnia 28 czerwca
2012 r. o zmianie ustawy o obrocie instrumentami finansowymi oraz ustawy o ofercie
publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego
systemu obrotu oraz o spółkach publicznych (Dz. U. poz. 836) oraz ustawy z dnia
24 października 2012 r. o zmianie ustawy o obrocie instrumentami finansowymi oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1385). Niemniej konieczne są dalsze zmiany
ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o nadzorze nad rynkiem kapitałowym, ustawy z dnia
21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym oraz ustawy z dnia 29 lipca
2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi.
2. Zmiany w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi
(art. 1 projektu)
1)
Dot. art. 1 pkt 1 lit. a–c projektu
Zarówno ustawa z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (zwana
dalej: „uoif”), jak i rozporządzenie 236/2012 zawierają definicje pojęcia „krótka
sprzedaż”. Definicje te różnią się jednak między sobą. Definicja zawarta
w rozporządzeniu 236/2012 odnosi się do przypadku pożyczenia akcji, instrumentów
dłużnych lub uzgodnienia ich pożyczenia, określając jednocześnie katalog transakcji,
które nie są kwalifikowane jako krótka sprzedaż. Natomiast definicja krótkiej sprzedaży
zawarta w uoif oparta jest na zasadzie wyjątku od generalnej zasady zbywania papierów
wartościowych uprzednio zapisanych na rachunku papierów wartościowych.
2
W projektowanej ustawie zaproponowano zatem zastąpienie obecnej definicji pojęcia
„krótka sprzedaż” zawartej w art. 1 pkt 47 uoif odesłaniem do definicji zawartej
w rozporządzeniu 236/2012 (art. 1 pkt 1 lit. b projektu). Tak sformułowana definicja
„krótkiej sprzedaży” obejmować będzie przy tym zarówno znaczenie tego pojęcia
wynikające wprost z rozporządzenia 236/2012, jak i jego doprecyzowanie dokonane
w wydanym na podstawie tego rozporządzenia akcie delegowanym. Chodzi o art. 3
rozporządzenia delegowanego Komisji (UE) nr 918/2012 z dnia 5 lipca 2012 r.
uzupełniającego rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 236/2012
w sprawie krótkiej sprzedaży i wybranych aspektów dotyczących swapów ryzyka
kredytowego w odniesieniu do definicji, obliczania pozycji krótkich netto, pokrytych
swapów ryzyka kredytowego z tytułu długu państwowego, progów powodujących
obowiązek zgłoszenia, progów płynności w odniesieniu do zawieszenia ograniczeń,
znacznych spadków wartości instrumentów finansowych i wystąpienia niekorzystnych
zdarzeń (Dz. Urz. UE L 274 z 09.10.2012, str. 1), zwanego dalej „rozporządzeniem
delegowanym 918/2012”. Należy zauważyć, że regulacje dotyczące krótkiej sprzedaży
zawarte obecnie w uoif dotyczą sprzedaży „na krótko” wszelkich papierów
wartościowych, natomiast rozporządzenie 236/2012 odnosi się do krótkiej sprzedaży
akcji i instrumentów długu państwowego. W projektowanej ustawie przepisy dotyczące
krótkiej sprzedaży ograniczono jednak do zakresu będącego przedmiotem
rozporządzenia 236/2012 (akcje i instrumenty długu państwowego) z uwagi na fakt, że
konieczne jest zapewnienie spójności między przepisami ustawy a przepisami
rozporządzenia 236/2012, które to rozporządzenie w odniesieniu do innych
instrumentów finansowych przyznaje wprost szczególne uprawnienia właściwym
organom nadzoru. Z kolei potrzeba zdefiniowania pojęcia CCP wynika
z przewidzianego projektem wdrożenia rozporządzenia 648/2012. W tym przypadku
w celu zachowania tożsamej siatki pojęciowej również zdecydowano o odesłaniu do
wdrażanej regulacji prawa europejskiego, z zastrzeżeniem, że na potrzeby ustawy
pojęcie to ma zastosowanie wyłącznie do CCP mających siedzibę na terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej. Rozwiązanie to wynika z faktu, że wdrażane przepisy
z uwagi na ich nadzorczy charakter mają zastosowanie do CCP podlegających
nadzorowi krajowego organu nadzoru, tj. mających siedzibę na terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej.

3
2)
Dot. art. 1 pkt 2 projektu
Określone w rozporządzeniu 236/2012 oraz przepisach uoif warunki zawierania
transakcji krótkiej sprzedaży różnią się między sobą. Na przykład, zgodnie z art. 7
ust. 5a pkt 1 i 3 uoif jednym z wymogów dokonywania takich transakcji jest zawarcie
przez zbywcę umowy z podmiotami wskazanymi w ustawie, określającej zasady
pozyskania papierów wartościowych będących przedmiotem krótkiej sprzedaży dla
celów rozrachunku oraz uprawniającej drugą stronę umowy do pożyczenia, na rachunek
zbywcy, papierów wartościowych sprzedawanych „na krótko”, na wypadek
niewywiązania się przez zbywcę z obowiązku ich dostarczenia na czas, dla celów
rozrachunku. W rozporządzeniu 236/2012 zasady zapewniania dostępności
sprzedawanych „na krótko” papierów wartościowych zostały zaś ujęte w odmienny
sposób, tj. przez odwołanie się w tym zakresie do trzech rodzajów „pokrycia”,
określonych odpowiednio w art. 12 ust. 1 lit a–c i art. 13 ust. 1 lit. a–c rozporządzenia
236/2012 i uszczegółowionych w wydanym na podstawie art. 12 ust. 2 i art. 13 ust. 5
rozporządzenia 236/2012 rozporządzeniu wykonawczym Komisji (UE) nr 827/2012
z dnia 29 czerwca 2012 r. ustanawiającym wykonawcze standardy techniczne dotyczące
środków podawania do publicznej wiadomości pozycji netto z tytułu akcji, formy,
w jakiej mają być przekazywane Europejskiemu Urzędowi Nadzoru Giełd i Papierów
Wartościowych (ESMA) informacje w odniesieniu do pozycji krótkich netto, rodzajów
umów, porozumień i środków, które w odpowiedni sposób zapewniają dostępność akcji
lub instrumentów związanych z długiem państwowym na potrzeby rozrachunku oraz
dat i okresu na potrzeby ustalenia głównego systemu obrotu akcją, zgodnie
z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 236/2012 w sprawie
krótkiej sprzedaży i wybranych aspektów dotyczących swapów ryzyka kredytowego
(Dz. Urz. UE L 251 z 18.09.2012, str. 11), zwanego dalej „rozporządzeniem
wykonawczym 827/2012”. Dodatkowo należy podkreślić, że rozporządzenie 236/2012
w odmienny sposób określa warunki dokonywania krótkiej sprzedaży akcji oraz
instrumentów długu państwowego, czego nie przewidują przepisy uoif. Na przykład,
zgodnie z art. 13 ust. 2 rozporządzenia 236/2012 krótka sprzedaż instrumentów długu
państwowego nie będzie się wiązać z obowiązkiem posiadania „pokrycia”, o którym
mowa w art. 13 ust. 1 tego rozporządzenia, w przypadku transakcji, które służyć będą
do zabezpieczenia pozycji długiej z tytułu instrumentów dłużnych emitenta, o wycenie
blisko skorelowanej z wyceną sprzedawanego „na krótko” instrumentu dłużnego,
4
podczas gdy analogicznych regulacji nie przewiduje rozporządzenie 236/2012 w
odniesieniu do krótkiej sprzedaży akcji. W konsekwencji przepisy uoif dotyczące
zawierania transakcji krótkiej sprzedaży, jako nieodpowiadające regulacjom unijnym,
powinny zostać z tej ustawy usunięte. Ponieważ zasady zawierania na rynku
regulowanym transakcji krótkiej sprzedaży w obecnym stanie prawnym określa przede
wszystkim przepis art. 7 ust. 5a uoif, przepis ten powinien zostać uchylony (art. 1 pkt 2
lit. b projektu). Konsekwencją jego uchylenia są natomiast odpowiednie zmiany w ust.
5b i ust. 6 w art. 7 uoif, w których znajdują się odesłania do uchylanego przepisu ust. 5a
(art. 1 pkt 2 lit. c i d projektu). Jednocześnie w celu pełnego ujęcia w przepisach ustawy
przypadków, w których dopuszcza się możliwość zbycia w obrocie zorganizowanym
papierów wartościowych przed dokonaniem ich zapisu na rachunku papierów
wartościowych zbywcy, zaproponowano odpowiednie uzupełnienie ust. 5 w art. 7 (art. 1
pkt 2 lit. a projektu) o zobowiązania następujące w ramach transakcji krótkiej sprzedaży
zgodnie z przepisami rozporządzenia 236/2012, a także o zobowiązania uprzednio
przeniesione przez zbywcę na podstawie umowy pożyczki papierów wartościowych lub
z zastrzeżeniem prawa odkupu, a których rozrachunek zwrotu lub odkupu nastąpi nie
później niż rozrachunek zbycia. Zmiana w art. 7 w ust. 5 pkt 3 ma wyłącznie charakter
legislacyjny.
3)
Dot. art. 1 pkt 3 projektu
W przepisach uoif przewidziano obecnie upoważnienie do określenia w regulaminie
giełdy zasad kwalifikowania papierów wartościowych jako przedmiotu transakcji
krótkiej sprzedaży, zasad dotyczących pozyskiwania i przetwarzania informacji o tych
transakcjach, a także warunków i trybu zawierania oraz zasad monitorowania
i limitowania transakcji krótkiej sprzedaży (art. 28 ust. 2 pkt 16 i 17 uoif). Rozwiązań
takich nie przewiduje jednak rozporządzenie 236/2012. W celu zapewnienia spójności
z rozwiązaniami zawartymi w rozporządzeniu 236/2012 oraz zapobieżeniu sytuacji,
w której przepisy krajowe nakładałyby dodatkowe warunki, nieprzewidziane
w rozporządzeniu, zasadne jest usunięcie wymienionych przepisów (art. 1 pkt 3
projektu).
4)
Dot. art. 1 pkt 4 projektu
Zasadniczym celem rozporządzenia 648/2012 jest ograniczenie ryzyka systemowego
związanego z rynkiem instrumentów pochodnych, czemu służy wzmocnienie nadzoru
nad tym rynkiem, zwiększenie jego integralności oraz przejrzystości. Jednym
5
z zastosowanych rozwiązań jest uregulowanie sposobu funkcjonowania nowych
z punktu widzenia Polski podmiotów infrastruktury rynku kapitałowego, tj.
kontrahentów centralnych (CCP) oraz repozytoriów transakcji. Repozytorium transakcji
zajmuje się gromadzeniem, przechowywaniem i przetwarzaniem danych dotyczących
instrumentów pochodnych, natomiast zadaniem CCP jest rozliczanie transakcji
z zastosowaniem mechanizmów pozwalających na systemowe obniżenie ryzyka
kredytowego, czyli ryzyka niewykonania zobowiązania przez jedną ze stron transakcji
przed ostatecznym rozrachunkiem przepływów pieniężnych związanych z transakcją.
Zgodnie z postanowieniami tytułu III rozporządzenia 684/2012, w procesie autoryzacji
i nadzoru nad CCP najważniejszą rolę odgrywa organ nadzoru państwa
członkowskiego, w którym CCP ma siedzibę. Z kolei przepis art. 32 ust. 4 tego
rozporządzenia nakłada na państwa członkowskie obowiązek publicznego
udostępnienia wykazu informacji, wymaganych od potencjalnego nabywcy CCP,
zastrzegając jednocześnie, iż zakres wymaganych informacji musi być proporcjonalny
i dostosowany do charakteru potencjalnego nabywcy i planowanego nabycia. Wobec
zastosowanych w rozporządzeniu ogólnych wytycznych zasadne jest, wzorem innych
podmiotów infrastruktury rynku kapitałowego, szczegółowe uregulowanie na poziomie
krajowym zasad dokonywania zmian właścicielskich CCP, w tym obowiązków
informacyjnych poprzedzających transakcje. Ze wskazanych względów projektowana
ustawa zakłada dodanie w uoif art. 47a–47e. Przepisy te określą zasady postępowania w
przypadkach zmian własnościowych CCP, kiedy potencjalny nabywca zamierza
zwiększyć pakiet posiadanych akcji w taki sposób, że jego udział w prawach głosu lub
w kapitale osiągnie bądź przekroczy kolejne progi wskazane w rozporządzeniu
648/2012 (10%, 20%, 30% lub 50%). Jednocześnie przepisy art. 47a–47c wprowadzają
rozwiązania w zakresie informacji wymaganych przez właściwy organ nadzoru CCP od
przyszłego nabywcy, który zamierza nabyć bezpośrednio lub pośrednio znaczny pakiet
akcji lub zwiększyć pakiet posiadanych akcji w CCP, w celu przeprowadzenia oceny
wpływu potencjalnych zmian własnościowych na CCP. Podkreślenia przy tym wymaga,
iż zastosowane w przedmiotowych przepisach pojęcie „planowanego nabycia” zostało
zdefiniowane w art. 31 ust. 2 rozporządzenia 648/2012. W projektowanym art. 47a
ust. 2 przyjęto zasadę, zgodnie z którą informacje, które były już oceniane w trakcie
udzielania zezwolenia przez organ nadzoru, nie będą wymagały ponownego
przekazania temu organowi. W tym kontekście wyjaśnienia wymaga, iż użyte w art. 47a
6