Rządowy projekt ustawy o zmianie ustawy o obrocie instrumentami finansowymi oraz niektórych innych ustaw

podmioty takie obowiązane są zgodnie z art. 17 ust. 10 rozporządzenia 236/2012
(art. 23e ust. 3 unk). Powyższy tryb jest uzasadniony przyjętym w projekcie
rozwiązaniem zakładającym, iż wszelkie wnioski, powiadomienia oraz informacje
będą przekazywane do KNF. Natomiast, mając na uwadze uprawnienia w zakresie
krótkiej sprzedaży instrumentów długu państwowego oraz transakcji swapu ryzyka
kredytowego przyznane ministrowi właściwemu do spraw finansów publicznych,
uznano, iż minister ten także powinien otrzymać ww. powiadomienie, tak aby była
możliwa ocena, czy dany podmiot spełnia określone w rozporządzeniu warunki
uprawniające do skorzystania z wyłączenia.
Jak wskazano powyżej, rozporządzenie 236/2012, określając wprost obowiązki
i ograniczenia, upoważnia jednocześnie właściwy organ, w sytuacjach szczególnych, do
wprowadzania dodatkowych obowiązków, ograniczeń lub zakazów; właściwy organ
może wprowadzić:
1)
obowiązek zgłaszania temu organowi lub podawania do wiadomości publicznej
informacji o pozycjach krótkich netto dotyczących określonego instrumentu
finansowego lub kategorii instrumentów finansowych (art. 18 rozporządzenia
236/2012);
2) obowiązek powiadamiania tego organu o znaczących zmianach wysokości opłat
pobieranych w ramach kredytowania określonych instrumentów finansowych lub
ich kategorii (art. 19 rozporządzenia 236/2012);
3)
ograniczenia w zakresie zawierania transakcji swapu ryzyka kredytowego z tytułu
długu państwowego lub w zakresie wartości otwieranych pozycji dotyczących
swapu ryzyka kredytowego z tytułu długu państwowego (art. 21 rozporządzenia
236/2012);
4)
zakaz lub ograniczenia w zakresie dokonywania krótkiej sprzedaży, lub zawierania
innych transakcji, w przypadku których spadek ceny lub wartości instrumentu
finansowego wiąże się z uzyskaniem korzyści majątkowej (art. 20 rozporządzenia
236/2012);
5)
zakaz lub ograniczenia w zakresie dokonywania na rynku regulowanym lub
w alternatywnym systemie obrotu krótkiej sprzedaży określonego instrumentu
finansowego lub zawierania innych transakcji mających za przedmiot określony
instrument finansowy (art. 23 rozporządzenia 236/2012).
22
Jednocześnie, w odniesieniu do niektórych ograniczeń, w przypadkach wskazanych
w rozporządzeniu 236/2012 mogą być stosowane środki, które ograniczenia te będą
łagodzić, w drodze rozstrzygnięcia podejmowanego przez właściwy organ, który będzie
uprawniony do:
1)
tymczasowego zawieszenia ograniczeń w zakresie dokonywania krótkiej
sprzedaży, określonych w art. 13 rozporządzenia 236/2012 (art. 13 ust. 3
rozporządzenia 236/2012);
2)
tymczasowego zawieszenia ograniczeń w zakresie zawierania transakcji swapu
ryzyka kredytowego z tytułu długu państwowego, określonych w art. 14
rozporządzenia 236/2012 (art. 14 ust. 2 rozporządzenia 236/2012).
Środki, jakie mogą być podejmowane przez właściwy organ na podstawie art. 13 ust. 3,
art. 14 ust. 2, art. 18, art. 19, art. 20, art. 21 i art. 23 rozporządzenia 236/2012, znajdą
zatem zastosowanie do wszystkich osób, które dokonują, dokonały lub zamierzają
dokonać czynności, których środki te będą dotyczyć. Adresat rozstrzygnięć, jakie
będzie podejmował właściwy organ, może być zatem określony jedynie w sposób
generalny. Rozstrzygnięcia takie nie będą miały charakteru aktów normatywnych, lecz
aktów administracyjnych generalnych, tj. aktów stosujących prawo. Aktom tym
zabraknie bowiem cechy abstrakcyjności – w istocie nie będą one „obowiązywać
powszechnie”, lecz stosowane będą przez podmioty uczestniczące w systemie obrotu
instrumentami finansowymi, dokonujące transakcji, których ww. akty będą dotyczyć.
Akty te wprowadzać będą obowiązki oraz zakazy lub ograniczenia związane
z zawieraniem jedynie określonych transakcji (lub prowadzić będą do zawieszenia
takich zakazów i ograniczeń) i obowiązywać będą jedynie w okresie istnienia sytuacji
uzasadniającej ich zastosowanie. Rozstrzygnięcia podejmowane przez właściwe organy
na podstawie art. 13 ust. 3, art. 14 ust. 2, art. 18, art. 19, art. 20, art. 21 i art. 23
rozporządzenia 236/2012 nie będą więc źródłem prawa powszechnie obowiązującego.
Zauważenia wymaga, iż podobne rozwiązania polegające na wprowadzaniu przez organ
administracji, w drodze aktów o charakterze generalnym, określonych zakazów lub
ograniczeń, funkcjonują już w krajowym systemie prawnym, jako przykład można
wskazać środki stosowane przez organy nadzoru farmaceutycznego na podstawie
ustawy z dnia 6 września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45,
poz. 271, z późn. zm.). Zgodnie bowiem z art. 121a tej ustawy, organy nadzoru
farmaceutycznego, w drodze aktów administracyjnych, wydają np. rozstrzygnięcia
23
o czasowym zakazie wprowadzania danego produktu leczniczego do obrotu,
o wstrzymaniu obrotu tym produktem lub o wycofaniu tego produktu z obrotu.
W związku z powyższym, omawiane rozstrzygnięcia nie mogą być także kwalifikowane
jako decyzje administracyjne (decyzja administracyjna to akt administracyjny cechujący
się podwójną konkretnością, tj. adresata i sytuacji) – co jak wskazano powyżej nie
będzie zapewnione w przypadku ww. aktów, mających istotnie odmienne cechy.
Na gruncie polskiego systemu prawa rozstrzygnięcia tego rodzaju należałoby zaś
traktować jako „inne akty”, przewidziane w art. 3 § 2 pkt 4 ustawy z dnia 30 sierpnia
2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r.
poz. 270, z późn. zm.), a zatem inne niż decyzje administracyjne (i postanowienia) akty,
dotyczące praw i obowiązków jednostki wynikających z przepisów prawa. Takimi
właśnie „innymi aktami” są wyżej wymienione akty i dlatego też w projekcie ustawy
nie posłużono się pojęciem decyzji administracyjnej. Natomiast w związku z nadaniem
KNF jako organowi właściwemu uprawnienia do wydawania takich aktów,
w projektowanym art. 23a unk wskazano, iż akty te podejmowane będą przez KNF
w drodze decyzji – które, jak opisano powyżej, będą aktami stosowania, a nie
stanowienia prawa i nie będą miały charakteru regulacji powszechnie obowiązujących.
Uznano natomiast za zasadne, aby do ww. aktów przepisy ustawy – Kodeks
postępowania administracyjnego były stosowane odpowiednio. Ze względu na charakter
ww. aktów, za uzasadnione uznano zapewnienie jak najszerszego, powszechnego
dostępu do informacji o ich wydaniu. Wynikający z rozporządzenia 236/2012
obowiązek ich ogłoszenia na stronach internetowych właściwego organu (art. 13 ust. 3,
art. 14 ust. 2, art. 25 ust. 1 rozporządzenia 236/2012) uzupełniono obowiązkiem
publikacji informacji o ich wydaniu w Dzienniku Urzędowym Komisji Nadzoru
Finansowego oraz podania ich do publicznej wiadomości za pośrednictwem agencji
informacyjnej, o której mowa w art. 58 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie
publicznej i warunkach wprowadzenia instrumentów finansowych do zorganizowanego
systemu obrotu oraz o spółkach publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 1382, z późn. zm.)
(art. 23a ust. 3 unk). Dodatkowo, mając na uwadze, że środki o podobnym charakterze
mogą być, na podstawie art. 28 ust. 1 rozporządzenia 236/2012, podejmowane także
przez ESMA, w projekcie zaproponowano, aby w przypadku podjęcia takich środków
przez ESMA informacja o tym fakcie była także publikowana na stronach
internetowych KNF (art. 23f unk).
24
Niezależnie od powyższego należy podkreślić, że kompetencja do podejmowania przez
właściwy organ (KNF) aktów, o których mowa powyżej, wynika wprost z przepisów
rozporządzenia 236/2012. Rozporządzenie określa przesłanki ich podjęcia (np. art. 18
ust. 1 lit. a i b, art. 20 ust. 1 lit. a i b, art. 21 ust. 1 lit. a i b) oraz wyznacza przykładowy
zakres takich aktów (np. art. 18 ust. 2, art. 20 ust. 3, art. 21 ust. 2). Przepisy art. 23a
ust. 1 unk w części, w jakiej odwołują się np. do wprowadzania obowiązków na
podstawie art. 18 rozporządzenia 236/2012 czy do wprowadzenia zakazów lub
ograniczeń na podstawie art. 20 lub art. 21 rozporządzenia 236/2012, ze względu na
bezpośrednie stosowanie w tym zakresie regulacji unijnej zakładają tym samym, że
środki takie mogą być wprowadzane jedynie przy spełnieniu przesłanek określonych
w rozporządzeniu 236/2012 oraz że mogą być one wprowadzane w szczególności
w zakresie, jaki przykładowo określono w art. 18 ust. 2, art. 20 ust. 3 lub w art. 21 ust. 2
rozporządzenia 236/2012. Nie jest zatem zasadne szczegółowe odwoływanie się
w przepisach ustawy np. do przesłanek, o których mowa w art. 18 ust. 1 lit. a i b, art. 20
ust. 1 lit. a i b, art. 21 ust. 1 lit. a i b rozporządzenia 236/2012, ani szczegółowe
wskazywanie w tych przepisach przykładowego zakresu stosowania takich środków
wynikających z art. 18 ust. 2, art. 20 ust. 3 lub art. 21 ust. 2 rozporządzenia 236/2012.
Przepis art. 33 rozporządzenia 236/2012 wymaga, aby właściwe organy posiadały
odpowiednie uprawnienia „nadzorcze i dochodzeniowe” niezbędne do wykonywania
ich zadań. W szczególności wymagane jest wyposażenie właściwego organu, dla celów
rozporządzenia 236/2012, w uprawnienia do:
1)
uzyskania dostępu do wszelkiego rodzaju dokumentów w dowolnej formie
i otrzymania lub pobrania ich kopii;
2)
żądania informacji od dowolnej osoby fizycznej lub prawnej, a w razie
konieczności wezwania i przesłuchania osoby fizycznej lub prawnej w celu
uzyskania informacji, w tym żądania od niej informacji dotyczącej celu
zamierzonej transakcji;
3)
przeprowadzenia zapowiedzianych lub niezapowiedzianych wcześniej kontroli na
miejscu;
4)
żądania istniejących rejestrów połączeń telefonicznych i przesyłu danych.
Z regulacji rozporządzenia 648/2012 wynika zaś obowiązek zapewnienia
właściwemu organowi nadzoru odpowiednich kompetencji nadzorczych także dla celów
tego rozporządzenia. W celu zapewnienia, aby KNF posiadała takie uprawnienia
25
w stosunku do kontrahentów finansowych oraz do CCP, w projektowanej ustawie
dokonano odpowiedniego poszerzenia katalogu podmiotów nadzorowanych (w art. 5
pkt 3 projektu – nowe pkt 16 i 17 w art. 5 unk) oraz podmiotów kontrolowanych
(w art. 5 pkt 9 projektu – zmiana brzmienia art. 26 ust. 1 pkt 1 unk) – dodając do tego
katalogu kontrahentów finansowych oraz CCP. Oznaczać to będzie, iż w odniesieniu do
CCP oraz kontrahentów finansowych organ nadzoru będzie uprawniony do stosowania
środków nadzorczych, jakie już obecnie posiada w stosunku do pozostałych podmiotów
nadzorowanych i kontrolowanych zgodnie z regulacjami rozdziału 4 unk – co
w konsekwencji powinno zapewnić wypełnienie wymogów stawianych w tym zakresie
przez rozporządzenie 648/2012. Natomiast w odniesieniu do członków rozliczających,
o których mowa w art. 2 pkt 14, oraz klientów członków rozliczających, o których
mowa w art. 2 pkt 15 rozporządzenia 648/2012, mając na uwadze, iż nie w każdym
przypadku podmioty te będą podmiotami nadzorowanymi, dokonano odpowiednich
zmian w art. 26 ust. 1 pkt 1 (rozszerzenie katalogu podmiotowego uprawnień
kontrolnych KNF o członka rozliczającego oraz o klienta członka rozliczającego),
art. 37 ust. 1 (rozszerzenie katalogu podmiotów, do których mają zastosowanie przepisy
unk w toku postępowania likwidacyjnego lub upadłościowego o członka rozliczającego
oraz klienta członka rozliczającego) oraz art. 38 ust. 4a (objęcie zakresem tego przepisu
członków rozliczających oraz klientów członków rozliczających) unk, co pozwoli na
zapewnienie stosowania przepisów rozporządzenia 648/2012 do ww. podmiotów
poprzez rozszerzenie podmiotowego zakresu uprawnień nadzorczych KNF w zakresie
prowadzenia kontroli oraz postępowania wyjaśniającego.
Natomiast w zakresie, w jakim posiadanie przez organ nadzoru określonych powyżej
w pkt 1–4 uprawnień jest wymogiem rozporządzenia 236/2012 oraz w jakim
rozporządzenie 648/2012 wymaga posiadania przez ten organ odpowiednich uprawnień,
także wobec podmiotów będących kontrahentami niefinansowymi, proponuje się, aby
uprawnienia takie zostały KNF przyznane w toku postępowania wyjaśniającego, jakie
na podstawie przepisów unk będzie prowadzone w celu ustalenia, czy zaistniały
okoliczności uzasadniające wszczęcie postępowania administracyjnego w sprawach
nałożenia kar administracyjnych za naruszenia odpowiednich przepisów rozporządzenia
236/2012 oraz rozporządzenia 648/2012, tj. w sprawach przewidzianych w dodawanych
przepisach art. 171a–171e uoif i art. 173b uoif (nowe brzmienie ust. 4a i 5 oraz nowy
ust. 5a w art. 38 unk – art. 5 pkt 12 projektu). Uchylenie ust. 10 w art. 38 unk ma
26