Rządowy projekt ustawy o zmianie ustawy o obrocie instrumentami finansowymi oraz niektórych innych ustaw

4. Zmiany w ustawie z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych (art. 4
projektu)
Ustawa z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych (zwana dalej „ufi”)
w art. 107 ust. 1 pkt 2 zawiera definicję legalną transakcji krótkiej sprzedaży. Zgodnie
z tą definicją, krótką sprzedażą jest technika inwestycyjna, która opiera się na założeniu
osiągnięcia zysku w wyniku spadku cen określonych instrumentów finansowych od
momentu realizacji zlecenia ich sprzedaży, jeżeli zostały pożyczone w celu rozliczenia
transakcji przez inwestora lub przez podmiot realizujący na rachunek inwestora zlecenie
sprzedaży albo nabyte w tym celu przez jeden z tych podmiotów na podstawie umowy
lub umów zobowiązujących zbywcę do dokonania w przyszłości odkupu od nabywcy
takich samych instrumentów finansowych do momentu wymagalności roszczenia
o zwrot sprzedanych w ten sposób instrumentów finansowych albo jeżeli zostały
spełnione warunki, o których mowa w art. 7 ust. 5a uoif. Ponieważ w projektowanej
ustawie zakłada się uchylenie przepisów art. 7 ust. 5a uoif regulujących zasady
dokonywania w obrocie zorganizowanym transakcji krótkiej sprzedaży, w tym zasad
zapewniania jej „pokrycia”, zawarte obecnie w art. 107 ust. 1 pkt 2 ufi należy
zrezygnować z odesłania do ww. przepisów uoif. Jednocześnie proponuje się
przeniesienie definicji pojęcia „krótka sprzedaż”, z części ustawy dotyczącej polityki
inwestycyjnej otwartych funduszy inwestycyjnych (art. 107 ufi) do słowniczka
zawartego w art. 2 ufi (art. 4 pkt 1 projektu), zawierającego pozostałe definicje.
Utrzymana przy tym zostanie zasada zawarta obecnie w art. 107 ust. 1 pkt 2 ufi,
zgodnie z którą otwarte fundusze inwestycyjne nie mogą dokonywać krótkiej
sprzedaży. Ograniczenie takie jest bowiem wymogiem art. 89 dyrektywy Parlamentu
Europejskiego i Rady 2009/65/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji
przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do
przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania w zbywalne papiery wartościowe (UCITS)
(Dz. Urz. UE L 302 z 17.11.2009, str. 32, z późn. zm.), zgodnie z którym otwarte
fundusze inwestycyjne nie mogą „prowadzić niepokrytej sprzedaży zbywalnych
papierów wartościowych, instrumentów rynku pieniężnego lub innych instrumentów
finansowych” – co oznacza zakaz dokonywania przez nie zarówno krótkiej sprzedaży
„pokrytej”, jak i „niepokrytej” (zasadę tę doprecyzowuje nowe brzmienie art. 107 ust. 1
pkt 1 i 2 ufi). Krótka sprzedaż, tak jak obecnie, dozwolona zaś będzie dla funduszy
inwestycyjnych typu zamkniętego (art. 151a ust. 1 ufi).
17
W związku z założeniem, że KNF przy wykonywaniu funkcji właściwego organu
w rozumieniu rozporządzenia 236/2012 współpracuje z ministrem właściwym do spraw
finansów publicznych, analogicznie jak w przepisach uoif, w celu zapewnienia
efektywności takiej współpracy w przepisach ufi przewidziano uprawnienie ministra
właściwego do spraw finansów publicznych do dostępu do informacji posiadanych
przez KNF, w tym do informacji stanowiących tajemnicę zawodową. Informacje takie,
po ich przekazaniu przez KNF do urzędu obsługującego ministra właściwego do spraw
finansów publicznych, będą chronione także przez wszystkie osoby, którym zostały one
w tym trybie przekazane (art. 284 ufi), a osoby takie, w przypadku ich nieuprawnionego
ujawnienia, ponosić będą odpowiedzialność odszkodowawczą.

5. Zmiany w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o nadzorze nad rynkiem kapitałowym
(art. 5 projektu)
Rozporządzenia 236/2012 oraz 648/2012 określają szereg zadań i kompetencji, jakie
wykonywać ma organ, któremu przyznany zostanie status „właściwego organu”
w rozumieniu tych rozporządzeń. Przepis art. 32 rozporządzenia 236/2012 zobowiązuje
zaś państwa członkowskie do wyznaczenia co najmniej jednego organu, który
w rozumieniu rozporządzenia będzie „właściwym organem” (analogiczną regulację
zawiera też art. 22 rozporządzenia 648/2012).
Jak wskazano, rozporządzenie 236/2012 dotyczy nie tylko transakcji krótkiej sprzedaży
akcji na rynku kapitałowym. Określa ono również zasady krótkiej sprzedaży
instrumentów dłużnych Skarbu Państwa oraz zawierania transakcji służących do
przenoszenia ryzyka kredytowego związanego z długiem państwowym, które –
w przypadku ich zawierania poza rynkiem kapitałowym – nie podlegają nadzorowi nad
tym rynkiem, sprawowanemu przez KNF. Nadzór ten, co do zasady, ograniczony jest
bowiem do transakcji na rynku zorganizowanym i nie obejmuje swoim zakresem
transakcji na rynku międzybankowym oraz zawieranych poza obrotem
zorganizowanym transakcji swapów ryzyka kredytowego z tytułu długu państwowego.
Niemniej, z uwagi na obowiązujące rozwiązania dotyczące trybu wykonywania nadzoru
nad rynkiem kapitałowym, jak i bogate doświadczenie nadzorcze, zasadne jest
powierzenie KNF funkcji właściwego organu w rozumieniu rozporządzenia 236/2012.
W konsekwencji należało rozszerzyć, w zakresie wynikającym z rozporządzenia
236/2012, nadzór sprawowany przez KNF także na transakcje sprzedaży „na krótko”
18
instrumentów dłużnych Skarbu Państwa poza obrotem zorganizowanym oraz na
transakcje służące do przenoszenia ryzyka kredytowego związanego z długiem
państwowym. W związku z tym w art. 3 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r.
o nadzorze nad rynkiem kapitałowym (zwanej dalej „unk”) wskazano, iż KNF pełni
funkcję właściwego organu w rozumieniu rozporządzenia 236/2012 (art. 5 pkt 2 lit. a
projektu) – przy czym wykonywanie przez KNF roli właściwego organu dla potrzeb
rozporządzenia 648/2012 wynika już z obecnego brzmienia art. 3 unk (wyznaczenie
przez każde państwo członkowskie właściwego organu odpowiedzialnego za
wykonywanie obowiązków wynikających z rozporządzenia 648/2012 wymagane jest
przez art. 10 ust. 5 w odniesieniu do kontrahentów niefinansowych oraz art. 22 ust. 5
tego rozporządzenia w odniesieniu do CCP). W regulacjach unk dodano także przepis
wyraźnie wskazujący na możliwość wykonywania przez KNF zadań, jakie zgodnie
z art. 74 rozporządzenia 648/2012 zostaną KNF powierzone przez ESMA (art. 5 pkt 4
projektu – nowy art. 7a unk).
W art. 2 pkt 6 unk dokonano zmiany definicji pojęcia „rynek kapitałowy” wskazując, iż
pod pojęciem tym należy rozumieć rynek papierów wartościowych i innych
instrumentów finansowych nie tylko w zakresie, w jakim do tych papierów
wartościowych i instrumentów finansowych stosuje się przepisy uoif oraz ustawy
o ofercie publicznej, ale także w zakresie, w jakim stosuje się do nich rozporządzenie
236/2012 oraz rozporządzenie 648/2012 (art. 5 pkt 1 lit. b projektu). Jednocześnie,
z uwagi na kompetencje ministra właściwego do spraw finansów publicznych
w zakresie zarządzania długiem publicznym, przewidziano współpracę tego ministra
i KNF w zakresie wykonywania przez KNF zadań „właściwego organu” w rozumieniu
rozporządzenia 236/2012 (dodane ust. 3 i 4 w art. 3 unk – art. 5 pkt 2 projektu).
Współpraca taka odbywać się będzie w szczególności w zakresie, w jakim
rozporządzenie 236/2012 reguluje kwestie związane z krótką sprzedażą instrumentów
długu państwowego oraz zawieraniem transakcji służących do przenoszenia ryzyka
kredytowego związanego z takimi instrumentami. Szczegółowe zasady tej współpracy,
w tym sposób i tryb wymiany informacji, określać będzie porozumienie zawarte przez
ministra właściwego do spraw finansów publicznych i KNF. Zakres tej współpracy
określać będą natomiast przepisy art. 23b–23e unk (art. 5 pkt 7 projektu), zgodnie
z którymi:
19
1)
otrzymane przez KNF na podstawie art. 7 i art. 8 rozporządzenia 236/2012
zgłoszenia pozycji krótkich netto z tytułu instrumentów długu państwowego oraz
niepokrytych pozycji dotyczących swapu ryzyka kredytowego z tytułu długu
państwowego, KNF przekazywać będzie niezwłocznie ministrowi właściwemu do
spraw finansów publicznych (art. 23d unk), co jest uzasadnione z uwagi na
kompetencje ministra w
zakresie zarządzania długiem publicznym.
W szczególności informacje dotyczące transakcji krótkiej sprzedaży instrumentów
długu państwowego oraz transakcji swapu ryzyka kredytowego długu
państwowego dostarczą niezbędnych danych potrzebnych do analizy rynku
instrumentów dłużnych Skarbu Państwa i tym samym pozwolą na ocenę
konieczności wnioskowania o podejmowanie działań nadzorczych przez KNF;
2)
rozstrzygnięcia w sprawach:
a)
czasowego zawieszenia zakazu dokonywania „niepokrytej” krótkiej
sprzedaży instrumentów długu państwowego, określonego w art. 13
rozporządzenia 236/2012,
b)
czasowego zawieszenia zakazu zawierania transakcji swapu ryzyka
kredytowego z tytułu długu państwowego w celu innym niż zabezpieczenie
posiadanych pozycji z tytułu instrumentów długu państwowego, określonego
w art. 14 rozporządzenia 236/2012,
c)
wprowadzenia, na podstawie art. 21 rozporządzenia, nadzwyczajnych
ograniczeń w zakresie zawierania transakcji swapu ryzyka kredytowego
z tytułu długu państwowego lub w zakresie wartości otwieranych pozycji
dotyczących swapu ryzyka kredytowego z tytułu długu państwowego
– będą przez KNF podejmowane na wniosek lub po uprzednim zasięgnięciu opinii
ministra właściwego do spraw finansów publicznych (art. 23b ust. 1 unk).
Podobne rozwiązanie zastosowano w przypadku wydania przez KNF decyzji
o wprowadzeniu na podstawie art. 20 lub art. 23 rozporządzenia 236/2012 zakazu
lub ograniczenia zawierania transakcji o podobnym skutku do krótkiej sprzedaży
lub innych transakcji mających za przedmiot określony instrument finansowy.
Podyktowane było to tym, iż nakładane w ten sposób środki przez KNF mogą
również dotyczyć papierów wartościowych emitowanych przez Skarb Państwa
(art. 23b ust. 2 unk). Umożliwienie podejmowania tego rodzaju rozstrzygnięć na
wniosek ministra właściwego do spraw finansów publicznych lub po zasięgnięciu
20
jego opinii uzasadnione jest faktem posiadania przez tego ministra danych
dotyczących długu publicznego, pozwalających na ocenę, czy zostały spełnione
przesłanki zawarte w art. 13, art. 14 i art. 21 rozporządzenia 236/2012.
Jednocześnie z uwagi na to, że niekorzystne zdarzenia dotyczące krótkiej
sprzedaży długu państwowego, swapów ryzyka kredytowego oraz skarbowych
papierów wartościowych mogą wystąpić jedynie na rynku regulowanym lub rynku
zorganizowanym, nadzorowanym przez KNF, zasadne jest wyposażenie KNF
w uprawnienie do nakładania ww. środków po zasięgnięciu opinii ministra
właściwego ds. finansów publicznych. Dodatkowo, mając na uwadze realizowane
przez NBP działania między innymi na rzecz stabilności krajowego systemu
finansowego, w dodawanym art. 23c uwzględniono wymóg informowania Prezesa
NBP przez KNF o każdorazowym wystąpieniu o opinię do ministra właściwego do
spraw finansów publicznych, wraz z treścią tego wystąpienia, a także przez
ministra właściwego do spraw finansów publicznych o wystąpieniu z wnioskiem
do KNF o podjęcie odpowiednich działań nadzorczych, wraz z treścią tego
wystąpienia oraz o wyrażonej na wniosek KNF opinii;
3)
powiadomienia, jakie zgodnie z art. 17 ust. 6 powinny składać podmioty
zamierzające w charakterze upoważnionego głównego dealera korzystać
z wyłączenia od wynikających z rozporządzenia obowiązków, ograniczeń
i zakazów, określonego w art. 17 ust. 3 rozporządzenia 236/2012, kierowane będą
przez te podmioty zarówno do KNF, jak i do ministra właściwego do spraw
finansów publicznych. Minister ten, po upływie 14 dni od otrzymania
powiadomienia, będzie przekazywał do KNF opinię co do spełnienia przez
podmiot, który wystąpił z wnioskiem o zastosowanie wyłączenia, warunków
stosowania tego wyłączenia określonych w rozporządzeniu 236/2012. Jeżeli
minister w swojej opinii potwierdzi, że warunki te nie zostały spełnione, wówczas
KNF, zgodnie z art. 17 ust. 7 rozporządzenia 236/2012, będzie mogła zakazać
korzystania przez podmiot składający powiadomienie z takiego wyłączenia
(art. 23e ust. 1 i 2 unk). Analogiczny tryb postępowania stosowany będzie także
w przypadku powiadomień o zmianach w sytuacji prawnej lub faktycznej
podmiotu, który korzysta już, jako upoważniony główny dealer, z wyłączenia
określonego w art. 17 ust. 3 rozporządzenia 236/2012, jeżeli zmiany te wpływać
będą na prawo do korzystania z tego wyłączenia; do składania takich powiadomień
21