Poselski projekt ustawy o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych

Druk nr 3677

Warszawa, 1 grudnia 2010 r.
SEJM
RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
VI kadencja



Pan

Grzegorz
Schetyna
Marszałek Sejmu
Rzeczypospolitej
Polskiej


Na podstawie art. 118 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2
kwietnia 1997 r. i na podstawie art. 32 ust. 2 regulaminu Sejmu niżej podpisani
posłowie wnoszą projekt ustawy:



-
o zmianie ustawy Prawo zamówień
publicznych.


Do reprezentowania wnioskodawców w pracach nad projektem ustawy
upoważniamy pana posła Zbigniewa Rynasiewicza.



(-) Paweł Arndt; (-) Marek Biernacki; (-) Bożenna Bukiewicz; (-) Barbara
Czaplicka;
(-) Jerzy
Feliks
Fedorowicz;
(-) Andrzej
Gałażewski;
(-) Magdalena Gąsior-Marek; (-) Jarosław Gowin; (-) Mariusz Grad;
(-) Andrzej Kania; (-) Zbigniew Konwiński; (-) Domicela Kopaczewska;
(-) Agnieszka Kozłowska-Rajewicz; (-) Jan Kulas; (-) Dariusz Lipiński;
(-) Mirosława Nykiel; (-) Janina Okrągły; (-) Piotr Ołowski; (-) Paweł
Orłowski; (-) Maciej Orzechowski; (-) Witold Pahl; (-) Sławomir Preiss;
(-) Halina Rozpondek; (-) Sławomir Rybicki; (-)
Zbigniew Rynasiewicz;
(-) Witold Sitarz; (-) Aleksander Marek Skorupa;
(-)


Bożena Sławiak;
(-) Miron Sycz; (-) Michał Szczerba; (-) Anna Śliwińska; (-) Jan Walenty
Tomaka;
(-) Piotr
Tomański;
(-) Robert
Tyszkiewicz;
(-) Monika
Wielichowska; (-) Radosław Witkowski; (-) Ryszard Zawadzki.
Ustawa o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych

Art. 1. W ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r.
Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) w art. 24 ust. 1 po pkt 1 dodaje się pkt 1a w brzmieniu:
„1a) wykonawców, z którymi ten zamawiający rozwiązał albo wypowiedział umowę w
sprawie zamówienia publicznego albo odstąpił od umowy w sprawie zamówienia
publicznego, z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, jeżeli
rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy albo odstąpienie od niej nastąpiło w okresie 3 lat
przed wszczęciem postępowania, a wartość niezrealizowanego zamówienia wyniosła co
najmniej 5% wartości umowy.”

Art. 2. Do postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem wejścia w życie
niniejszej ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe.

Art. 3. Ustawa wchodzi w życie po upływie 14 dni od dnia ogłoszenia.



UZASADNIENIE

Proponuje się przewidzenie dodatkowej podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego w związku z niewykonaniem lub nienależytym
wykonaniem przez tego wykonawcę zamówienia publicznego.

W świetle proponowanego uregulowania, zamawiający byłby uprawniony do wykluczenia
wykonawcy, z którym wiązała go umowa w sprawie realizacji zamówienia publicznego, którą
zamawiający był zmuszony rozwiązać, wypowiedzieć albo od niej odstąpić z powodu
okoliczności, za które wykonawca ponosił odpowiedzialność, a wartość niezrealizowanego
zamówienia wyniosła co najmniej 5% wartości umowy.

Wprowadzenie proponowanej przesłanki wykluczenia wykonawcy jest uzasadnione faktem,
iż niewykonanie zamówienia publicznego przez wykonawcę albo nienależyte jego wykonanie
prowadzące do rozwiązania umowy bez uzyskania przez zamawiającego zakładanego
świadczenia, tj. realizacji zamówienia publicznego zgodnie z umową zawartą po
przeprowadzeniu postępowania w sprawie jego udzielenia, stanowi poważne naruszenie
obowiązków wykonawcy wobec zamawiającego. Naruszenie to niesie bowiem za sobą liczne
trudności dla zamawiającego związane m.in. z: niezrealizowaniem zadania publicznego w
terminie, niebezpieczeństwem utraty środków finansowych, koniecznością zabezpieczenia
inwestycji w okresie przejściowym do wyboru kolejnego wykonawcy oraz ponownym
przeprowadzeniem postępowania w celu wyboru wykonawcy zamówienia, będącego – co
należy podkreślić – już wcześniej przedmiotem postępowania przeprowadzonego zgodnie z
przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych.

Proponowana przesłanka wykluczenia znajduje również uzasadnienie w fakcie, iż
wykluczenie w przedmiotowych okolicznościach na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, może nastąpić dopiero po wydaniu prawomocnego wyroku
sądowego, do którego dochodzi zazwyczaj po przeprowadzeniu dwuinstancyjnego i
długotrwałego postępowania sądowego. W takich okolicznościach, nie do przyjęcia należy
uznać możliwość zarówno ponownego ubiegania się o to samo zamówienie przez
wykonawcę, który wykonał je nienależycie, jak również o inne zamówienia udzielane przez
tego samego zamawiającego.

Zamawiający w celu wykluczenia na podstawie proponowanej przesłanki nie musiałby
wykazywać szkody wyrządzonej mu przez wykonawcę, gdyż zaistnienie okoliczności
skutkujących rozwiązaniem, wypowiedzeniem lub odstąpieniem od umowy z powodu
okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi wykonawca, mają charakter poważnych
naruszeń zobowiązań przyjętych w umowie o zamówienie publiczne, które w zdecydowanej
większości przypadków łączą się z wyrządzeniem zamawiającemu szkody lub koniecznością
zapłaty przez wykonawcę - wysokiej w porównaniu z wartością umowy - kary umownej.
Ponadto, z wykazaniem zaistnienia szkody związane są trudności dowodowe (podlegające
zasadniczo ocenie sądu powszechnego na podstawie przepisów o postępowaniu cywilnym),
jak również wielu zamawiających rezygnuje z dochodzenia przed sądem odszkodowania
przewyższającego wartość kar umownych, zapłaconych dobrowolnie przez wykonawcę albo
potrąconych z zabezpieczenia należytego wykonania umowy.

Z uwagi na powyższe oraz trudności w ustaleniu i wykazaniu przez innych zamawiających, iż
doszło do odstąpienia od umowy (jej wypowiedzenia lub rozwiązania) z powodu
okoliczności, za które odpowiada wykonawca, brak wystarczającego przepływu informacji i
dokumentów pomiędzy zamawiającym, jak również niezasadność wpisywania na listę
nierzetelnych wykonawców, wykonawcy, w odniesieniu do którego nie zapadł jeszcze
prawomocny wyrok sądowy, proponuje, aby tę przesłankę wykluczenia mógłby stosować
wyłącznie zamawiający, który rozwiązał, wypowiedział lub odstąpił od umowy zawartej z
podlegającym wykluczeniu wykonawcą.

Zamawiający mógłby wykluczać wykonawcę na podstawie proponowanej przesłanki przez
okres 3 lat, liczony od dnia rozwiązania, wypowiedzenia albo odstąpienia od umowy przez
tego zamawiającego w sprawie udzielenia zamówienia publicznego. Proponowany termin jest
tożsamy z terminem wykluczania wykonawcy z powodu wyrządzenia szkody niewykonaniem
lub nienależytym wykonaniem zamówienia, potwierdzonym prawomocnym orzeczeniem
sądu, który jest przewidziany przez aktualnie obowiązujący przepis art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Podleganie wykluczeniu w tym okresie stanowi sankcję
adekwatną i proporcjonalną do naruszenia obowiązków wykonawcy.

Wykluczenie na podstawie proponowanego przepisu mogłoby być stosowane zarówno w
postępowaniu o udzielenie całości lub części zamówienia, które było przedmiotem umowy,
od której zamawiający odstąpił (wypowiedział, rozwiązał ją), jak również we wszystkich
prowadzonych przez tego zamawiającego postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego, które zostały wszczęte w okresie 3 lat od dnia rozwiązania, wypowiedzenia albo
odstąpienia od umowy.

Proponowana przesłanka wykluczenia znajdowałaby zastosowanie również do konsorcjum
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, jeżeli z powodu odpowiedzialności,
choćby jednego z konsorcjantów, samodzielnie lub wspólnie z innymi podmiotami będącego
stroną umowy o zamówienie publiczne, została ona przez zamawiającego rozwiązana,
wypowiedziana albo zamawiający od niej odstąpił.

Od momentu, w którym w stosunku do wykonawcy, podlegającego wykluczeniu na
podstawie proponowanego przepisu zapadłby prawomocny wyrok sądu, potwierdzający
wyrządzenie szkody niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy, od której
zamawiający odstąpił, to wykonawca ten nie podlegałby wykluczeniu na postawie
proponowanego przepisu, a miałaby do niego zastosowanie norma art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, tj. taki wykonawca podlegałby wykluczeniu przez wszystkich
zamawiających. W związku z powyższym, proponowana podstawa wykluczenia miałaby
zastosowanie do upływu okresu 3 lat albo do zapadnięcia prawomocnego wyroku, w
zależności od tego, które z tych zdarzeń wcześniej nastąpiło.

Proponowany przepis jest zgodny z prawem unijnym, tj. dyrektywą klasyczną 2004/18/WE
(art. 45 ust. 2 lit. d) oraz dyrektywą sektorową 2004/17/WE, które przewidują dopuszczalność
wykluczenia każdego wykonawcy, który jest winny poważnego wykroczenia zawodowego,
udowodnionego dowolnymi środkami przez zamawiającego. Poważne wykroczenie
zawodowe stanowi bowiem niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia przez
wykonawcę w związku z okolicznościami za które ponosi odpowiedzialność, skutkujące
wypowiedzeniem umowy w sprawie jego realizacji przez zamawiającego. Dowodzenie tej
okoliczności dowolnymi środkami będzie ciążyło na zamawiającym, który, w postępowaniu o
udzielenie kolejnego zamówienia, oraz w ewentualnym postępowaniu odwoławczym przed
KIO oraz skargowym przed sądem okręgowym, będzie zobowiązany do wykazania, iż
odstąpił od umowy, gdyż nie była wykonywana lub była wykonywana nienależycie oraz, że
za ten stan rzeczy odpowiedzialność ponosi wykonawca.

Projekt nie powoduje dodatkowego obciążenia dla budżetu Skarbu Państwa, ani dla budżetów
jednostek samorządu terytorialnego.
Warszawa, 9 grudnia 2010 r.

BAS-WAPEiM-2244/10

Pan Grzegorz Schetyna
Marszałek Sejmu
Rzeczypospolitej Polskiej


Opinia prawna o zgodności poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy –
Prawo zamówień publicznych (przedstawiciel wnioskodawców: poseł
Zbigniew Rynasiewicz) z prawem Unii Europejskiej


Na podstawie art. 34 ust. 9 uchwały Sejmu Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 30 lipca
1992 roku – Regulamin Sejmu Rzeczypospolitej Polskiej (Monitor Polski z 2009 r. Nr 5, poz.
47, ze zm.) sporządza się następującą opinię:


I.
Przedmiot projektu ustawy

Poselski projekt ustawy o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych
przewiduje zmianę przepisu art. 24 nowelizowanej ustawy. Przepis ten określa
przypadki wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia. Zmiana ma
polegać na dodaniu kolejnej przesłanki obligatoryjnego wykluczenia.
Wykluczeniu podlegaliby wykonawcy, z którymi ten zamawiający rozwiązał
albo wypowiedział umowę w sprawie zamówienia publicznego albo odstąpił od
umowy w sprawie zamówienia publicznego, z powodu okoliczności, za które
wykonawca ponosi odpowiedzialność, jeżeli rozwiązanie albo wypowiedzenie
umowy nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, a wartość
niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5% wartości umowy.
Ustawa ma wejść w życie po upływie 14 dni od dnia ogłoszenia.


II.
Stan prawa Unii Europejskiej w materii objętej projektem
ustawy
Ze względu na przedmiot projektu należy wskazać przepis art. 45 ust. 2
lit. d dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31
marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień
publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U. L 134 z 30.4.2004, s.
114, ze zm.) w zw. z art. 53 ust. 3 i art. 54 ust. 4 dyrektywy 2004/17/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynującej
procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach
gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych (Dz.U. L 134 z
30.4.2004, s. 1, ze zm.).