Poselski projekt ustawy o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych

Warszawa, 19 stycznia 2011 r.
SEJM
RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
VI kadencja
Prezes Rady Ministrów

DSPA-140-165(4)/10






Pan

Grzegorz
Schetyna
Marszałek Sejmu
Rzeczypospolitej
Polskiej




Przekazuję przyjęte przez Radę Ministrów stanowisko wobec poselskiego
projektu ustawy:
- o zmianie ustawy Prawo zamówień
publicznych (druk nr 3677).

Jednocześnie informuję, że Rada Ministrów upoważniła Prezesa Rady
Ministrów do reprezentowania Rządu w tej sprawie w toku prac parlamentarnych.


(-) Donald Tusk
Stanowisko Rządu wobec poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych
(druk nr 3677)

I. Poselski projekt ustawy o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (druk 3677)
przewiduje zmianę polegającą na wprowadzeniu w art. 24 w ust. 1 nowego przepisu,
tj. pkt 1a, dotyczącego przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie
zamówienia w sytuacji, gdy zamawiający prowadzący postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego rozwiązał albo wypowiedział umowę w sprawie zamówienia publicznego

albo odstąpił od umowy w sprawie zamówienia publicznego z powodu okoliczności, za które
wykonawca ponosi odpowiedzialność, jeżeli rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy

albo odstąpienie od niej nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, a wartość
niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5% wartości umowy.
II. Na wstępie podkreślenia wymaga, że proponowana zmiana jest zgodna z prawem
unijnym. Przepis art. 45 ust. 2 lid d dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady
w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane,
dostawy i usługi (Dz. U. UE. L.04.134.114) dopuszcza możliwość wykluczania z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy, który jest winny poważnego wykroczenia
zawodowego, udowodnionego dowolnymi środkami przez instytucję zamawiającą. Zauważyć
zaś należy, że przewidywana w projektowanym art. 24 ust. 1 pkt 1a przesłanka wykluczenia
odnosi się do sytuacji, w których, z uwagi na działanie bądź zaniechanie podjęcia określonych
działań, do których na podstawie ustawy, umowy lub zasad współżycia społecznego
wykonawca był obowiązany, spowodowało tak dalece niekorzystne skutki dla interesu
zamawiającego, że nie jest on już zainteresowany dalszą realizacją przez tego wykonawcę
umowy w sprawach zamówienia publicznego. Takie zachowanie wykonawcy, wiążące się
najczęściej z nieprawidłowym wykonywaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego
oraz istotnym naruszeniem lojalności wobec zamawiającego, powodującym de facto utratę jego
zaufania do wykonawcy, świadczy o nierzetelnym wywiązywaniu się z obowiązków
wynikających z umowy i w konsekwencji musi być uznane za mieszczące się w przewidzianej
w art. 45 ust. 2 lit d dyrektywy 2004/18/WE kategorii poważnego wykroczenia zawodowego.
III. Jak wynika z uzasadnienia do projektu, proponowana zmiana ma na celu
zapewnienie ochrony zamawiających przed wykonawcami, którzy w przeszłości nie wykonali
lub nieprawidłowo wykonywali zawartą z tymi samymi zamawiającymi umowę w sprawie
zamówienia publicznego w sytuacji, gdy fakt takiego nie wykonania lub nienależytego
wykonania zamówienia nie został jeszcze potwierdzony prawomocnym orzeczeniem sądu.
Należy zauważyć, że na gruncie obecnie obowiązującego stanu prawnego zamawiający
wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawców, którzy wyrządzili
szkodę nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie, wyłącznie w sytuacji gdy
szkoda ta została stwierdzona orzeczeniem sądu, które uprawomocniło się w okresie 3 lat
przed wszczęciem postępowania.
Powyższe rozwiązanie, aczkolwiek zapewnia wysoką przejrzystość decyzji

o wykluczeniu podejmowanych przez zamawiającego na podstawie prawomocnego orzeczenia
wydawanego przez niezależny i niezawisły sąd, to jednak w niektórych sytuacjach może
powodować, że zamawiający, którzy na skutek nie wykonania lub nieprawidłowego
wykonywania zamówienia przez określonego wykonawcę zostali zmuszeni do podjęcia
czynności skutkujących rozwiązaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego, pozostaną
pozbawieni możliwości zabezpieczenia się przed nawiązaniem kolejnego stosunku umownego
z takim nierzetelnym wykonawcą. W sytuacji bowiem, gdy zamawiający zdecyduje się odstąpić
od umowy w sprawie zamówienia publicznego, wypowiedzieć ją lub rozwiązać ze skutkiem
natychmiastowym – z uwagi na nierzetelne wykonywanie zamówienia przez wykonawcę
– a następnie, w związku z koniecznością kontynuowania rozpoczętego przedsięwzięcia,
przeprowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia celem wyłonienia innego podmiotu
w miejsce wykonawcy nierzetelnego, to w przypadku złożenia przez tego samego wykonawcę
oferty najkorzystniejszej zamawiający będzie obowiązany do zawarcia kolejnej umowy
w sprawie zamówienia publicznego z tym samym wykonawcą, który uprzednio nie poradził
sobie z realizacją świadczenia objętego przedmiotem zamówienia. Tym samym, zamówienie
publiczne w takiej sytuacji zostaje udzielone podmiotowi, w odniesieniu do którego istnieją
poważne i uzasadnione wątpliwości w zakresie jego zdolności do wykonania zamówienia,
co może stawiać pod znakiem zapytania celowość zawieranej umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Należy również podkreślić, że umożliwienie wykonawcy, z którym umowa w sprawie
zamówienia publicznego została rozwiązana, ponownego ubiegania się o to samo zamówienia
przeczyłoby również istocie dokonanego przez zamawiającego odstąpienia od umowy,
wypowiedzenia jej lub rozwiązania ze skutkiem natychmiastowym. Celem takiego działania
zamawiającego jest bowiem co do zasady definitywne i ostateczne zakończenie stosunku
umownego z konkretnym podmiotem, który nie wywiązuje się z zaciągniętych zobowiązań
i de facto uniemożliwia realizacje społeczno-gospodarczego zamierzenia, któremu służy
zawarta między stronami umowa w sprawie zamówienia publicznego. Cel ten nie mógłby
zostać osiągnięty w sytuacji, gdy po rozwiązaniu umowy zostałaby ona ponownie zawarta
z tym samym wykonawcą.
2

IV. Jednocześnie wskazać należy, że nie jest celowe również dopuszczanie do sytuacji,
w których zamawiający, który doprowadził do rozwiązania określonej umowy z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy, byłby obowiązany do wyboru oferty tego samego wykonawcy
w innym postępowaniu. Oznaczałoby to bowiem akceptację dla obowiązku zamawiającego
zawierania umowy w sprawie zamówienia publicznego z wykonawcą, z którym nie układała
mu się współpraca na gruncie uprzednio obowiązującej umowy i wobec którego zamawiający
mógł z uzasadnionych przyczyn utracić zaufanie niezbędne do prawidłowego współdziałania
przy realizacji zawieranej umowy.
Podkreślenia tymczasem wymaga, że w chwili obecnej zamawiający, którzy z uwagi
na zaniedbania ze strony wykonawców w realizacji umowy doprowadzili do rozwiązania umowy
w sprawie zamówienia publicznego, mogą wykluczać takich wykonawców z prowadzonych
przez siebie postępowań o udzielenie zamówienia publicznego jedynie w sytuacji, gdy wobec
nich zostanie wydane oraz uprawomocni się orzeczenie stwierdzające wyrządzenie szkody nie
wykonaniem zamówienia lub wykonaniem zamówienia nienależycie. Powoduje to, że nawet
w przypadku skierowania przeciwko nierzetelnemu wykonawcy powództwa o zapłatę
odszkodowania lub kwoty odpowiadającej karom umownym, do czasu wydania

i uprawomocnienia się orzeczenia sądu oferty takiego wykonawcy muszą być uwzględniane
w prowadzonych przez zamawiającego postępowaniach i w konsekwencji mogą prowadzić
do zawierania na ich podstawie umów w sprawie zamówienia publicznego.
W związku z powyższym, Rząd Rzeczypospolitej Polskiej za uzasadnione uznaje
również zaproponowane w projekcie rozwiązanie polegające na objęciu zakresem
wprowadzanej w art. 24 ust. 1 pkt 1a podstawy wykluczenia wykonawcy ze wszystkich
postępowań prowadzonych przez danego zamawiającego w okresie 3 lat od rozwiązania
umowy lub odstąpienia od niej z przyczyn leżących po stronie tego wykonawcy.
V. Zgodnie ze zmianą zaproponowaną w projekcie ustawy, uprawniony do dokonania
wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a będzie wyłączenie
ten zamawiający, który wcześniej zawarł z wykluczanym wykonawcą umowę w sprawie
zamówienia publicznego, a następnie, na skutek okoliczności leżących po stronie wykonawcy,
umowę tę rozwiązał, wypowiedział albo od niej odstąpił. Jest to uzasadnione, albowiem tylko
ten zamawiający będzie posiadał pełną wiedzę na temat okoliczności towarzyszących
rozwiązaniu umowy (odstąpieniu od niej) oraz dysponował szczegółową dokumentacją
potwierdzającą te okoliczności.
Jednocześnie, nawet ten zamawiający nie będzie mógł podejmować decyzji

o wykluczeniu w sposób arbitralny. Czynność wykluczenia jest bowiem czynnością,
w odniesieniu do której wykonawcy przysługuje ochrona w postaci prawa do wniesienia
odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Przy czym, zgodnie z art. 180 ust. 2 pkt 3
3

ustawy – Prawo zamówień publicznych, z uprawnienia tego wykonawca może korzystać
również w tych postępowaniach, w których kognicja Krajowej Izby Odwoławczej jest – z uwagi
na wartość przedmiotu zamówienia mniejszą od kwot określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ww. ustawy – ograniczona. Podkreślenia również wymaga, że
procedura rozpoznawania odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą cechuje się wysoką
efektywnością – zapewnia bowiem szybkie rozstrzygnięcie sporu pomiędzy wykonawcą
i zamawiającym (tj. w ciągu 15 dni od dnia doręczenia odwołania Prezesowi Izby) i umożliwia
weryfikację oraz zmianę decyzji zamawiającego podjętej w danym postępowaniu.
VI. Mając na uwadze, że propozycja wprowadzenia w art. 24 ust. 1 pkt 1a przesłanki
wykluczenia wykonawcy służy, analogicznie jak obecnie podstawa wykluczenia wykonawcy
przewidziana w obecnie obowiązującym art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy – Prawo zamówień
publicznych, wyeliminowaniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
wykonawców nierzetelnych i niesolidnych, w ocenie Rządu Rzeczypospolitej Polskiej
proponowane przez projektodawcę skorelowanie okresu wykluczenia na podstawie
przywołanych przepisów poprzez ograniczenie go terminem 3 lat jest w pełni uzasadnione.

Mając na względzie powyższe, Rada Ministrów zajmuje pozytywne stanowisko
wobec poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych
(druk nr 3677).

4