Rządowy projekt ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw

w sprawach zamówień publicznych, bowiem w każdym przypadku umowa będzie mogła być
wyeliminowana z obrotu gospodarczego dopiero po stosownym orzeczeniu KIO lub sądu.

Część szczegółowa

W dodanym przepisie art. 2 pkt 7a proponuje się zdefiniowanie kluczowego pojęcia
ustawy – Prawo zamówień publicznych, tj. „postępowania o udzielenie zamówienia”.
Zaproponowana definicja legalna „postępowania o udzielenie zamówienia” określa
wyraźnie ramy czasowe oraz cel procedur przewidzianych w ustawie – Prawo zamówień
publicznych wskazując, iż rozpoczynają się one odpowiednio ogłoszeniem lub zaproszeniem do
negocjacji, a ich zakończeniem jest wybór oferty najkorzystniejszej albo wynegocjowanie
postanowień umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki. Określenie w ustawie zdarzeń
rozpoczynających oraz kończących postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pozwala
na określenie czynności, które są częścią tego postępowania, co ma istotne znacznie, albowiem
wyznacza m.in. zakres zaskarżenia środkami ochrony prawnej (por. art. 180 ust. 1) oraz
podleganiu wyłączeniu z postępowania (por. art. 17). Zaproponowana definicja uwzględnia
zasadniczy cel postępowania o udzielenie zamówienia, którym jest wybór oferty
najkorzystniejszej i usuwa wątpliwości pojawiające się dotychczas w doktrynie odnośnie
momentu zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto należy
podkreślić, iż powtórzenie wyboru oferty najkorzystniejszej na skutek orzeczenia Krajowej Izby
Odwoławczej albo sądu stanowi również sposób zakończenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Natomiast czynności sporządzenia protokołu czy zawarcia umowy nie
stanowią czynności postępowania, gdyż nie są podejmowane w celu wyboru oferty
najkorzystniejszej. Sporządzenie protokołu służy wyłącznie utrwaleniu jego przebiegu, a
zawarcie umowy to czynność będąca konsekwencją przeprowadzonego postępowania. Należy
również podkreślić, że konieczność wprowadzenia definicji ,,postępowania o udzielenie
zamówienia” wynika z faktu, iż ustawa – Prawo zamówień publicznych posługuje się tym
pojęciem w wielu przepisach np. w art. 7 ust. 1 i 2, art. 8 ust. 1 i 2, art. 9 ust. 1 i 2, art. 15 ust. 1 i
2, art. 17 ust. 1 pkt 5 i art. 24 ust. 1, dlatego też zamieszczenie jej należy uznać za konsekwencję
wielokrotnego jego używania na gruncie przepisów ustawy.

3
W art. 2a nowelizacji przewiduje się delegację dla Prezesa Rady Ministrów do wydania
rozporządzenia wykonawczego do ustawy zawierającego wykazy usług priorytetowych i
niepriorytetowych. Przedmiotowe wykazy będą uwzględniały odpowiednie załączniki do
dyrektywy klasycznej oraz sektorowej zawierające wykazy usług (załącznik IIA i IIB dyrektywy
2004/18/WE oraz XIIA i XVIIB dyrektywy 2004/17/WE). Zaproponowane rozwiązanie ma na
celu zapewnienie tożsamego definiowania pojęć w prawie polskim i unijnym oraz umożliwienie
zamawiającym osiągnięcia tego celu poprzez posługiwanie się wyłącznie przepisami prawa
krajowego.

Obecnie, w świetle art. 3 ust. 1 pkt 6 ustawy – Prawo zamówień publicznych,
zamawiającymi są również podmioty udzielające zamówień finansowanych z udziałem środków,
których przyznanie jest uzależnione od zastosowania procedury udzielania zamówienia
określonej w ustawie. Zacytowany przepis rozszerza zakres podmiotów będących
zamawiającymi w porównaniu z prawem unijnym, gdyż zgodnie z postanowieniem art. 8
dyrektywy klasycznej podmioty subsydiowane przez instytucje zamawiające są zobligowane do
stosowania przepisów o zamówieniach wyłącznie w okolicznościach, które w ustawie – Prawo
zamówień publicznych zostały określone w przepisie art. 3 ust. 1 pkt 5. Ponadto przepisy
dyrektywy dotyczące określenia zakresu podmiotów zobowiązanych do stosowania przepisów
o zamówieniach wywołują skutek bezpośredni w prawie państw członkowskich. W związku
z powyższym, w celu zapewnienia tożsamości podmiotowej pomiędzy ustawą – Prawo
zamówień publicznych a dyrektywą 2004/18/WE, proponuje się skreślenie art. 3 ust. 1 pkt 6.
Wykreślenie powyższego przepisu nie ogranicza możliwości stawiania przez podmioty
publiczne określonych wymagań co do zasad i sposobu, w jaki przekazywane środki mają być
wydatkowane przez podmioty prywatne (głównie fundacje, stowarzyszenia, kościelne osoby
prawne oraz przedsiębiorcy prywatni). Nadal możliwe będzie zatem stawianie wymagań co do
wydatkowania środków na zasadach przejrzystości, niedyskryminacji i równego traktowania
potencjalnych wykonawców lub wprost umownego nałożenia obowiązku przeprowadzenia
przetargu w rozumieniu kodeksu cywilnego. Cel, jaki przyświecał uchwaleniu przywołanego
przepisu, a więc zachowanie przejrzystości przy wydatkowaniu przekazywanych środków,
można osiągnąć w inny, mniej sformalizowany sposób. Proponowana zmiana ma na celu
przyśpieszenie oraz ułatwienie wydatkowania gównie funduszy unijnych, gdyż w przypadku
niezachodzenia przesłanek zobowiązujących beneficjenta funduszy unijnych lub środków

4
publicznych do stosowania ustawy na podstawie art. 3 ust. 1 pkt 5 będzie mógł on stosować
procedury uproszczone uwzględniające wyłącznie zasady przewidziane w Traktacie
ustanawiającym Wspólnotę Europejską, tj. równego traktowania, uczciwej konkurencji,
transparentności, swobody świadczenia usług, prowadzenia działalności gospodarczej, przepływu
towarów.
Powyższe jest konieczne dla zapewnienia efektywności wydatkowania środków
przekazywanych podmiotom prywatnym, a więc podmiotom ad hoc zobowiązywanym do
stosowania ustawy, które nie są w stanie samodzielnie w sposób prawidłowy przeprowadzić
procedury udzielania zamówienia w trybie określonym w ustawie – Prawo zamówień
publicznych. W skutkach prowadzi to często do naruszania norm ustawy przez podmioty
nieprzygotowane do ich stosowania oraz może skutkować nakładaniem korekt finansowych
w sytuacjach, w których nie jest to wymagane przez prawo unijne. Jednocześnie dodaje się ust. 3
w art. 3, zgodnie z którym podmioty zobligowane do stosowania ustawy, przyznając środki
finansowe na dofinansowanie projektu, mogą uzależnić ich przyznanie od zastosowania przy ich
wydatkowaniu zasad równego traktowania, uczciwej konkurencji i przejrzystości.
W projekcie ustawy zaproponowano, aby ustawy – Prawo zamówień publicznych nie
stosować do zamówień, których przedmiotem będą usługi w zakresie badań naukowych i prac
rozwojowych oraz świadczenie usług badawczych, które nie są w całości opłacane przez
zamawiającego lub których rezultaty nie stanowią wyłącznie jego własności (art. 4 pkt 3 lit. e) –
co jest zgodne z art. 16 lit. f dyrektywy 2004/18/WE. Proponowana zmiana ułatwi realizację prac
rozwojowych w obszarze edukacji, niezbędnych dla wdrażania projektów współfinansowanych
ze środków Europejskiego Funduszu Społecznego. Dotychczasowa redakcja tego przepisu
wymagała zaistnienia łącznie dwóch przesłanek warunkujących uznanie danej usługi badawczo-
-rozwojowej za niepodlegającą reżimowi ustawy, zaś zgodnie z proponowanym brzmieniem
wystarczająca będzie jedna.
W projekcie ustawy dokonano zmian w art. 4 pkt 3 lit. g. Zaproponowano, aby ustawy –
Prawo zamówień publicznych nie stosować do zamówień, których przedmiotem będzie nabycie,
przygotowanie, produkcja lub koprodukcja materiałów programowych przeznaczonych do emisji
w radiu, telewizji lub Internecie. Doprecyzowanie przedmiotowego przepisu jest związane
z postępującym rozwojem technologii internetowych i popularyzacją Internetu; ponadto emisja
materiałów programowych coraz częściej może mieć miejsce również w Internecie.

5
Dokonano również zmian w art. 4 pkt 10. Zaproponowano, że ustawy nie będzie się
stosowało do zamówień, których głównym celem będzie: 1) pozwolenie zamawiającym na
oddanie do dyspozycji publicznej sieci telekomunikacyjnej lub 2) eksploatacja publicznej sieci
telekomunikacyjnej, lub 3) świadczenie publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych za
pomocą publicznej sieci telekomunikacyjnej – co jest zgodne z art. 13 dyrektywy 2004/18/WE.
Proponowana zmiana jest szczególnie istotna z uwagi na proponowane regulacje zawarte
w projekcie ustawy o wspieraniu usług i sieci szerokopasmowych w telekomunikacji, które mają
na celu ułatwienie wejścia na rynek telekomunikacyjny jednostkom samorządu terytorialnego, a
także przedsiębiorstwom użyteczności publicznej. Podyktowane to jest potrzebą stymulowania
rozwoju sieci i usług telekomunikacyjnych w szczególności na tych obszarach, gdzie prywatni
przedsiębiorcy nie inwestują.
Proponuje się wprowadzenie istotnych zmian do treści art. 5, który zawiera regulację
dotyczącą udzielania zamówień na usługi niepriorytetowe. Po pierwsze, w związku z określeniem
usług niepriorytetowych w rozporządzeniu wykonawczym do ustawy (art. 2a), przepis art. 5
będzie miał zastosowanie do postępowań o udzielenie zamówień, których przedmiotem są usługi
o charakterze niepriorytetowym określone w przepisach wydanych na podstawie art. 2a
znowelizowanej ustawy. Po drugie, proponuje się ograniczenie stosowania trybu negocjacji bez
ogłoszenia oraz zamówienia z wolnej ręki przy udzielaniu zamówień na usługi niepriorytetowe
do uzasadnionych przypadków. W szczególności zamawiający będą uprawnieni zastosować ww.
tryby, gdy zastosowanie innego trybu mogłoby skutkować naruszeniem zasady celowego,
oszczędnego i efektywnego dokonywania wydatków lub dokonywania wydatków w wysokości
i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań lub poniesieniem straty
w mieniu publicznym lub uniemożliwieniem terminowej realizacji zadań.
Różnica z aktualnym stanem prawnym w ww. zakresie sprowadza się zatem wyłącznie do
wprowadzenia wymogu uzasadniania wyboru trybu niekonkurencyjnego dla zamówień na usługi
niepriorytetowe – po to, aby stosowanie tych trybów nie było nadużywane. Przepis w
dotychczasowym brzmieniu jest sprzeczny z Komunikatem Wyjaśniającym Komisji Europejskiej
z dnia 1 sierpnia 2006 r. dotyczącym prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie
udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie
zamówień publicznych (2006/C 179/02). Niezgodność tego przepisu z Traktatem
ustanawiającym Wspólnotę Europejską była podnoszona również w audytach przeprowadzanych

6
przez audytorów Komisji Europejskiej. Informowanie Prezesa Urzędu o zastosowaniu trybu
negocjacji bez ogłoszenia oraz zamówienia z wolnej ręki w celu udzielenia zamówienia na usługi
o charakterze niepriorytetowym o wartościach powyżej tzw. „progów unijnych” służyć ma
zapewnieniu wymaganej przez ww. komunikat przejrzystości udzielania tego rodzaju zamówień.
Celem proponowanego art. 5 ust. 1a jest w konsekwencji zapewnienie zgodności
udzielania zamówień na usługi niepriorytetowe z Traktatem ustanawiającym Wspólnotę
Europejską oraz zwiększenie absorpcji środków unijnych. Podkreślić też należy, że zamawiający
zawsze będzie uprawniony do korzystania z trybu licytacji elektronicznej, niezależnie od
wartości udzielanego zamówienia przy udzielaniu zamówień na usługi niepriorytetowe.
Jednakże w odniesieniu do usług prawniczych polegających na wykonywaniu zastępstwa
procesowego przed sądami, trybunałami lub innymi organami orzekającymi lub doradztwie
prawnym w zakresie zastępstwa procesowego lub jeżeli wymaga tego ochrona ważnych praw lub
interesów Skarbu Państwa, utrzymuje się dotychczasowe rozwiązanie, dotyczące niestosowania
przesłanek wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia oraz przesłanek wyboru trybu zamówienia
z wolnej ręki (art. 5 ust. 1b). Celem tej zmiany jest zapewnienie właściwej ochrony szeroko
rozumianych interesów Skarbu Państwa.
Zmiana proponowana do art. 13 ma charakter porządkujący i wynika ze zmiany numeru
załącznika wprowadzonego rozporządzeniem Komisji (WE) nr 2151/2003 z dnia 16 grudnia
2003 r. zmieniającym rozporządzenie (WE) nr 2195/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady
w sprawie Wspólnego Słownika Zamówień (Dz. Urz. UE L 329 z 17.12.2003, str. 0001 – 0270).
W celu wyeliminowania wątpliwości interpretacyjnych w projekcie ustawy
doprecyzowano art. 38 ust. 6, poprzez dopisanie zdania drugiego, że przepis ust. 4a stosuje się
odpowiednio. Zgodnie z obecnym brzmieniem przepisu art. 38 ust. 6, jeżeli w wyniku zmiany
specyfikacji istotnych warunków zamówienia nieprowadzącej do zmiany treści ogłoszenia o
zamówieniu będzie niezbędny dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach, zamawiający
przedłużając termin składania ofert, będzie odpowiednio stosował ust. 4a, tj. w postępowaniu
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonym, będzie zobligowany do zamieszczenia
ogłoszenia o zmianie ogłoszenia odpowiednio w Biuletynie Zamówień Publicznych lub
przekazywał je Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich, gdyż niewątpliwie

7