Poselski projekt ustawy o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach

ta mogła sprawować nad tą spółką kontrolę analogiczną jak nad własnymi
służbami. Stosunki między organem władzy publicznej, jakim jest instytucja
zamawiająca, i jej własnymi służbami podlegają względom i wymogom
wykonywania zadań leżących w interesie publicznym. Udział w
przedsiębiorstwie kapitału prywatnego podlega natomiast względom interesu
prywatnego i ma cele odmiennej natury. Udzielenie zamówienia publicznego
przedsiębiorstwu z kapitałem mieszanym z pominięciem postępowania
przetargowego stanowiłoby naruszenie wolnej i niezakłóconej konkurencji oraz
zasady równego traktowania zainteresowanych, w szczególności dlatego, że taka
procedura dawałaby przedsiębiorstwu prywatnemu obecnemu w kapitale tego
przedsiębiorstwa przewagę w stosunku do jego konkurentów.

Sprawowanie nad spółką kontroli analogicznej do kontroli sprawowanej
nad własnymi służbami polega na możliwości wywierania decydującego
wpływu zarówno na cele strategiczne, jak i na decyzje. Okoliczność, że
instytucja zamawiająca posiada, sama lub wraz z innymi instytucjami
zamawiającymi, całość kapitału zakładowego spółki, której udzielono
zamówienia, wydaje się wskazywać – jednakże w sposób nieprzesądzający – że
instytucja zamawiająca sprawuje nad tą spółką kontrolę analogiczną do
sprawowanej nad własnymi służbami.
Przy ocenie, czy przedsiębiorstwo wykonywało swoją działalność w
przeważającym zakresie na rzecz kontrolującej go jednostki samorządu
terytorialnego należy uwzględnić wszelka działalność wykonywaną przez to
przedsiębiorstwo na podstawie zamówienia udzielonego mu przez instytucję
zamawiającą, niezależnie od tego, kto płaci wynagrodzenie za wykonywanie tej
działalności – sama instytucja zamawiająca czy też beneficjenci świadczonych
usług – oraz bez względu na obszar, na którym działalność ta jest wykonywana.
W niektórych późniejszych wyrokach Trybunału drugi z warunków
wyłączenia został sformułowany w nieco inny sposób. Podkreślono, że istotne
jest, by usługodawca wykonywał zasadniczą część swojej działalności nie tyle z
instytucją zamawiającą, co na jej rzecz. Trybunał nie jest jednak w tej kwestii
konsekwentny i używa obu zwrotów.
Trybunał potwierdził aktualność powyższych poglądów w odniesieniu do
obowiązującej obecnie dyrektywy 2004/18/WE.


4 Wyrok TS z dnia 10 listopada 2005 r. w sprawie C-29/04 Komisja wspólnot Europejskich przeciwko Republice
Austrii, pkt. 46-48.
5 Wyrok TS z dnia 11 maja 2006 r. w sprawie C-340/04 Carbotermo SpA i Consorzio Alisei przeciwko Comune
di Busto Arsizio i AGESP SpA, pkt. 36-37.
6 Wyrok TS z dnia 11 maja 2006 r. w sprawie C-340/04 Carbotermo SpA i Consorzio Alisei przeciwko Comune
di Busto Arsizio i AGESP SpA, pkt 72.
7 Wyrok TS z dnia 19 kwietnia 2007 r. w sprawie C-295/05 Asociación Nacional de Empresas Forestales
(Asemfo) przeciwko Transformación Agraria SA (Tragsa) i Administración del Estado, pkt 55 oraz wyrok TS z
dnia 18 grudnia 2007 r. w sprawie C-220/06 Asociación Profesional de Empresas de Reparto y Manipulado de
Correspondencia przeciwko Administración General del Estado, pkt 58.
8 Wyrok TS z dnia 22 grudnia 2010 r. w sprawie C-215/09 Mehiläinen Oy i Terveystalo Healthcare Oy, dawniej
Suomen Terveystalo Oyj przeciwko Oulun kaupunki.

3
3. Wyłączenie stosowania dyrektywy nie oznacza automatycznie, że
udzielanie takiego zamówienia nie jest objęte prawem Unii Europejskiej.
Podlega ono wówczas ocenie pod kątem zgodności z ogólnymi zasadami prawa
pierwotnego UE. Trybunał dokonał takiej oceny i uznał, że artykuły 43 WE
(obecnie art. 49 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej) i 49 WE (obecnie
art. 56 TfUE), zasady równego traktowania i niedyskryminacji ze względu na
przynależność państwową oraz wynikający z nich obowiązek przejrzystości, nie
stoją na przeszkodzie bezpośredniemu udzieleniu zamówienia publicznego na
usługi spółce akcyjnej o
kapitale wyłącznie publicznym, gdy jednostka
samorządu terytorialnego będąca instytucją zamawiającą sprawuje nad tą spółką
kontrolę analogiczną do kontroli sprawowanej nad jej własnymi służbami,
a spółka ta wykonuje zasadniczą część swej działalności z
będącą jej
właścicielem jednostką lub jednostkami samorządu terytorialnego.
Z zastrzeżeniem weryfikacji przez sąd krajowy skuteczności rozważanych
przepisów statutowych kontrola sprawowana przez jednostki samorządu
terytorialnego będące akcjonariuszami nad taką spółką może zostać uznana za
analogiczną do kontroli sprawowanej nad ich własnymi służbami, gdy:
– działalność rzeczonej spółki jest ograniczona do terytorium tych jednostek
samorządu terytorialnego i jest w zasadniczej części wykonywana na ich rzecz,
oraz
– mają one decydujący wpływ zarówno na strategiczne cele, jak i na istotne
decyzje tej spółki, poprzez organy statutowe, w których skład wchodzą
przedstawiciele owych jednostek samorządu terytorialnego.


III. Analiza przepisów projektu pod kątem ustalonego stanu prawa
Unii Europejskiej
1. Projekt
przewiduje
wprowadzenie regulacji, zgodnie z którą, w
przypadku zlecenia odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości albo odbierania i zagospodarowania tych odpadów, działającym
w gminie zakładowi budżetowemu zajmującemu się gospodarką komunalną lub
spółce komunalnej, w której gmina jest jedynym udziałowcem, gmina nie będzie
musiała organizować przetargu. Jednocześnie, w przypadku, gdy po udzieleniu
zlecenia następowała by komercjalizacja lub prywatyzacja bezpośrednia zakładu
budżetowego albo zbycie akcji w spółce komunalnej, gmina musiałaby
wypowiedzieć zlecenie i zorganizować przetarg na wykonywanie tych zadań.

2. Z
przywołanych w punkcie II niniejszej opinii przepisów
dyrektywy wynika, że co do zasady, gmina (jednostka samorządu
terytorialnego) ma obowiązek poprzedzić zlecenie świadczenia usług (w
szczególności usług polegających na odbiorze lub zagospodarowaniu odpadów

9 Wyrok TS z dnia 10 września 2009 r. w sprawie C-573/07 Sea Srl przeciwko Comune di Ponte Nossa.

4
komunalnych) przeprowadzeniem postępowania w sprawie zamówienia
publicznego. Usługodawca, któremu zostanie zlecone świadczenie usług,
powinien zostać wybrany w drodze takiego postępowania. Na gruncie prawa
polskiego postępowanie powinno odbywać się w jednym z trybów określonych
w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2010 r. nr 113, poz. 759, ze zm.), która jest jedną z ustaw implementujących
postanowienia dyrektywy 2004/18/WE.
Projekt wprowadza wyjątek od tej zasady. Należy zatem ustalić, czy
wyjątek ten jest zgodny z dyrektywą.

3. Samorządowy zakład budżetowy działa w oparciu o przepisy
ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (Dz. U. z 2011 r. Nr
45, poz. 236) oraz ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych
(Dz. U. z 2009 r. Nr 157, poz. 1240, ze zm.). Biorąc pod uwagę zakres
działalności samorządowych zakładów budżetowych (art. 7 ustawy o
gospodarce komunalnej i art. 14 ustawy o finansach publicznych) oraz ich status
prawny (art. 6 i 8 ustawy o gospodarce komunalnej oraz art. 15 i 16 ustawy o
finansach publicznych) należy uznać, że spełniają one warunki określone przez
TS w wyroku w sprawie Teckal. Zakłady są podmiotami formalnie odrębnymi
od jednostki samorządu terytorialnego, a jednocześnie zasadnicza część ich
działalności jest wykonywana na rzecz jednostki samorządu terytorialnego,
która ma decydujący wpływ zarówno na strategiczne cele, jak i na istotne
decyzje zakładu.
Należy zatem uznać, że proponowane wyłączenie obowiązku
przeprowadzania przetargu w przypadku powierzenia odbioru lub
zagospodarowania odpadów zakładowi budżetowemu nie narusza prawa Unii
Europejskiej.

4. Spółki z udziałem jednostek samorządu terytorialnego, w tym
jednoosobowe spółki gminne, działają przede wszystkim w oparciu o przepisy
ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej oraz ustawy z dnia
15 września 2000 r. – Kodeks spółek handlowych (Dz. U. Nr 94, poz. 1037, ze
zm.).
Można uznać, że jednoosobowe spółki gminne są przez gminę
kontrolowane w sposób analogiczny do kontroli przez gminę jej własnych służb
(art. 10a ustawy o gospodarce komunalnej). Nie ma jednak ustawowych
gwarancji, że wszystkie jednoosobowe spółki gminne będą wykonywały
zasadniczą część swej działalności na rzecz jednostek samorządu terytorialnego.
Ustawa o gospodarce komunalnej rozróżnia, ze względu na przedmiot
działalności, dwa typy takich spółek. Prowadzące działalność w sferze
użyteczności publicznej i takie, które prowadzą działalność poza sferą
użyteczności publicznej (art. 10 ustawy). W przypadku pierwszej z tych
kategorii można uznać, że warunek działalności na rzecz jednostek samorządu

5
terytorialnego będzie spełniony. W przypadku drugiej kategorii ustawa o
gospodarce komunalnej przewiduje pewne gwarancje, że przynajmniej część
działalności takiej spółki jest prowadzona na rzecz jednostki samorządu
terytorialnego (art. 10 ust. 1), ale nie są to gwarancje, że charakter taki będzie
miała przeważająca część działalności takich spółek. W szczególności, ustawa o
gospodarce komunalnej ani projekt ustawy nie zapewniają, że przeważająca
część działalności wszystkich jednoosobowych spółek gminnych, którym
powierzone zostanie odbieranie odpadów komunalnych albo odbieranie i
zagospodarowanie odpadów będzie prowadzona na rzecz jednostki samorządu
terytorialnego.
Należy zatem uznać, że w przypadku jednoosobowych spółek gminnych
nie są spełnione warunki określone w wyroku TS w sprawie Teckal. Nie można
zatem zastosować generalnego wyłączenia obowiązku stosowania zamówień
publicznych do powierzania takim spółkom odbierania odpadów komunalnych
albo odbierania i zagospodarowania odpadów. W tym zakresie projekt jest
niezgodny z dyrektywą 2004/18/WE.

IV. Konkluzja

Poselski projekt ustawy o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i
porządku w gminach, w zakresie w jakim przewiduje możliwość
nieprzeprowadzania przetargu przed zleceniem dowolnej jednoosobowej spółce
gminnej odbierania albo odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych
jest niezgodny z dyrektywą 2004/18/WE.
W pozostałym zakresie projekt nie jest sprzeczny z prawem Unii
Europejskiej.













Dyrektor Biura Analiz Sejmowych








Zbigniew Wrona






6

Warszawa, 5 października 2012 r.
BAS-WAPEiM-2447/12


Pani Ewa Kopacz
Marszałek Sejmu
Rzeczypospolitej Polskiej



Opinia prawna w sprawie stwierdzenia, czy poselski projekt ustawy o
zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach
(przedstawiciel wnioskodawcy: poseł Dariusz Piontkowski) jest projektem
ustawy wykonującej prawo Unii Europejskiej w rozumieniu art. 95a
regulaminu Sejmu



Poselski projekt ustawy o zmianie ustawy o utrzymaniu porządku i
czystości w gminach przewiduje wprowadzenie regulacji, zgodnie z którą, w
przypadku zlecenia odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy albo odbierania i
zagospodarowania tych odpadów, działającym w gminie zakładowi
budżetowemu zajmującemu się gospodarką komunalną lub spółce komunalnej,
w której gmina jest jedynym udziałowcem, wójt, burmistrz lub prezydent miasta
nie byliby zobowiązani do organizowania przetargu. W przypadku, gdy po
udzieleniu zlecenia następowała by komercjalizacja lub prywatyzacja
bezpośrednia zakładu budżetowego albo zbycie akcji w spółce komunalnej,
przeprowadzane na podstawie ustawy z dnia 30 sierpnia 1996 r. o
komercjalizacji i prywatyzacji burmistrz lub prezydent miasta byliby
zobowiązani wypowiedzieć zlecenie i zorganizować przetarg na wykonywanie
tych zadań.
Projekt przewiduje również skreślenie przepisu art. 6e nowelizowanej ustawy.
Zgodnie z tym przepisem spółki z udziałem gminy mogą odbierać odpady od
właścicieli nieruchomości, na zlecenie gminy, w przypadku gdy zostały
wybrane w drodze przetargu.

Projekt ustawy jest objęty zakresem regulacji prawa Unii Europejskiej, w
szczególności przepisów dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i
Rady z 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień
publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. Urz. UE L 134 z
30.04.2004 r., s. 114, ze zm.). Projekt nie ma na celu wykonania żadnego
przepisu prawa Unii Europejskiej.