Maciej Bebenek pisze:
> Tym, którzy mają dostęp do LEXa pewnie wystarczy. Ja nie mam :-(

2006.10.19 wyrok SN V KK 221/06 LEX nr 198105

1. Urządzenie nadawczo-odbiorcze Alan CT 145 nie jest urządzeniem
specjalnym w rozumieniu art. 267 § 2 k.k.
2. Osoba, która posiada pozwolenie używania urządzenia
nadawczo-odbiorczego, a więc także uprawnienie do wykorzystywania
określonych w tym pozwoleniu częstotliwości, może używać tego urządzenia
tylko i wyłącznie w warunkach określonych tym pozwoleniem, a jeżeli robi
to niezgodnie z przyznanymi w pozwoleniu uprawnieniami to naraża się na
odpowiedzialność w trybie postępowania administracyjnego, o której mowa
w art. 209 ust. 1 pkt 9 ustawy - Prawo telekomunikacyjne.

Sąd Najwyższy w sprawie Andrzeja R. skazanego z art. 208 ust. 1 ustawy z
dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz.
1800 ze zm.) po rozpoznaniu w Izbie Karnej na rozprawie w dniu 19
października 2006 r., kasacji, wniesionej przez Rzecznika Praw
Obywatelskich od wyroku Sądu Okręgowego z dnia 31 maja 2005 r.,
zmieniającego wyrok Sądu Rejonowego z dnia 1 lutego 2005 r.:
1) uchyla zaskarżony wyrok oraz zmieniony nim wyrok Sądu Rejonowego i
uniewinnia Andrzeja R.,
2) kosztami procesu w sprawie obciąża Skarb Państwa.

Wyrokiem Sądu Rejonowego z dnia 1 lutego 2005 r., uznano Andrzeja R. za
winnego tego, że "dnia 5.04.2001 r. w celu uzyskania informacji, do
której nie jest uprawniony prowadził nasłuch kanałów oficera dyżurnego
KMP przy pomocy radiostacji indywidualnej", tj. popełnienia przestępstwa
określonego w art. 267 § 2 k.k.
Apelację od tego orzeczenia wniósł obrońca oskarżonego i zarzucając
orzeczeniu Sądu pierwszej instancji:
- "obrazę przepisów prawa materialnego - art. 267 § 2 k.k. wynikającą z
jego bezzasadnego zastosowania do czynu przypisanego oskarżonemu, mimo,
że czyn ten nie wypełnia znamion przestępstwa określonego w tym przepisie,
- obrazę przepisów postępowania, która mogła mieć wpływ na treść
orzeczenia przez naruszenie art. 4, 5 § 2, 7 oraz 92 k.p.k. i
rozstrzygnięcie istniejących, a nieusuwalnych wątpliwości na niekorzyść
oskarżonego,
- błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia,
który miał wpływ na treść orzeczenia, przez przyjęcie za udowodnione, że
oskarżony w dniu 15.04.2001 r. prowadząc nasłuch kanałów oficera
dyżurnego KMP przy pomocy radiotelefonu Alan CT 145 posługiwał się innym
urządzeniem specjalnym w rozumieniu art. 267 § 2 k.k., a także, że
wyłącznie przez ich odbiór i słuchanie, przekazywanych drogą radiową
informacji nazywanego w nomenklaturze radiotelekomunikacyjnej nasłuchem
było zakazane pod rządami ustawy - Prawo telekomunikacyjne z dnia
21.07.2000 r.,
- inne uchybienia procesowe, które mogły mieć wpływ na wyniki sprawy,
wewnętrzną sprzeczność istotnych ustaleń Sądu, polegającą na
stwierdzeniu, że urządzeniem specjalnym może być urządzenie powszechnie
dostępne, przy jednoczesnym posłużeniu się przykładem komputera, który
jako urządzenie powszechnie dostępne staje się urządzeniem specjalnym, w
sytuacji zainstalowania w nim specjalnego oprogramowania,
umożliwiającego uzyskiwanie przez osobę nieupoważnioną informacji
przekazywanych w sieci komputerowej, przy jednoczesnym ustaleniu, że w
radiotelefonie, którym posługiwał się oskarżony nie było urządzenia
specjalnego pozwalającego na dekodowanie (tzw. scambler) zakodowanych
przekazów radiowych,
- obrazę przepisów postępowania, tj. art. 171 § 6 k.p.k. w zw. z art.
193 § 1 i § 7 k.p.k. przez bezzasadne uchylanie pytań skierowanych do
biegłego N. na rozprawie w dniu 19.05.2004 r. mimo, że ich treść nie
była sugerująca, ani nie były to pytania nieistotne, czym stworzono
warunki wyłączające swobodę wypowiedzi biegłego i nie stwierdzono
okoliczności mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy",
wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie oskarżonego od
popełnienia przypisanego mu przestępstwa lub o uchylenie tego orzeczenia
i przekazanie sprawy Sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania.
Sąd Okręgowy wyrokiem z dnia 31 maja 2005 r., zmienił zaskarżony wyrok w
ten sposób, że przyjął, iż Andrzej R. swoim zachowaniem wyczerpał
znamiona przestępstwa określonego w art. 208 ust. 1 ustawy z dnia 16
lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. z 2004 r. Nr 171, poz.
1800 ze zm.) przyjmując jednocześnie ww. przepis jako podstawę wymiaru kary.
Kasację od wyroku Sądu odwoławczego wniósł Rzecznik Praw Obywatelskich
zarzucając rażące naruszenie art. 455 k.p.k. i art. 6 k.p.k., mające
istotny wpływ na jego treść, polegające na dokonaniu przez Sąd Okręgowy
w Poznaniu zmiany kwalifikacji prawnej czynu przypisanego skazanemu z
naruszeniem zakazu zmiany ustaleń faktycznych poczynionych przez Sąd
pierwszej instancji, co w efekcie naruszyło prawo Andrzeja R. do obrony.
Jednocześnie w uzasadnieniu kasacji skarżący podniósł, między innymi, że
w sprawie występują wątpliwości "dotyczące przyjętej kwalifikacji
prawnej czynu przypisanego skazanemu", a wynikają one z brzmienia
przepisów art. 208 ust. 1 i art. 209 ust. 1 pkt 9 ustawy z dnia 16 lipca
2004 r. - Prawo telekomunikacyjne. Podnosząc te zarzuty Rzecznik Praw
Obywatelskich wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie
sprawy Sądowi Okręgowemu do ponownego rozpoznania w postępowaniu
odwoławczym.
W toku rozprawy kasacyjnej Prokurator Prokuratury Krajowej poparł
kasację Rzecznika Praw Obywatelskich.

Sąd Najwyższy zważył, co następuje:
Wprawdzie podniesiony w kasacji zarzut rażącego naruszenia przez Sąd
odwoławczy art. 455 k.p.k. okazał się, zdaniem Sądu Najwyższego,
chybiony to jednak wyartykułowane w uzasadnieniu nadzwyczajnego środka
odwoławczego wątpliwości dotyczące prawidłowości zakwalifikowania przez
Sąd Okręgowy czynu Andrzeja R. jako przestępstwa określonego w art. 208
ust. 1 cyt. ustawy są w pełni zasadne. I to właśnie te wątpliwości,
odczytane przez pryzmat art. 118 § 1 k.p.k., pozwoliły Sądowi
kasacyjnemu na rozpoznanie także tego zarzutu kasacyjnego jako zarzutu
obrazy przepisów prawa materialnego.
Wbrew stanowisku skarżącego nie można zasadnie zarzucić Sądowi
Okręgowemu naruszenia przepisów postępowania wskazanych w kasacji.
Przede wszystkim organ ten rozpoznając apelację obrońcy nie zmieniał
ustaleń faktycznych, dokonał jedynie, w oparciu o ustalony przez Sąd
pierwszej instancji stan faktyczny, odmiennej oceny prawnej zdarzenia
jakie miało miejsce w dniu 5 kwietnia 2001 r. Poza sporem pozostaje
okoliczność, że Andrzej R. tego dnia prowadził nasłuch kanałów oficera
dyżurnego Policji przy pomocy urządzenia nadawczo-odbiorczego Alan CT
145. W tym zakresie Sąd odwoławczy nie czynił żadnych ustaleń
faktycznych, dokonał jedynie odmiennej oceny prawnej tego samego
przecież urządzenia. Inaczej, niż to uczynił Sąd pierwszej instancji,
ocenił że nie jest to urządzenie specjalne w rozumieniu art. 267 § 2
k.k. Konsekwencją takiego stanowiska było poprawienie kwalifikacji
prawnej czynu przypisanego Andrzejowi R., na co zezwala art. 455 k.p.k.
Inną kwestią pozostaje odpowiedź na pytanie czy zasadnie przypisano
oskarżonemu, w obowiązującym w chwili orzekania stanie prawnym,
popełnienie występku określonego w art. 208 ust. 1 cyt. ustawy. Słusznie
autor kasacji podnosi, że ustawodawca w Dziale XI zatytułowanym
"Przepisy karne i kary pieniężne", ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. -
Prawo telekomunikacyjne, obok występku polegającego na używaniu bez
wymaganego pozwolenia urządzenia radiowego nadawczego lub
nadawczo-odbiorczego, zagrożonego karą grzywny, karą ograniczenia
wolności albo pozbawienia wolności do lat 2 (art. 208 ust. 1 cyt.
ustawy), przewidział możliwość nałożenia kary pieniężnej, podlegającej
egzekucji w trybie przepisów o postępowaniu egzekucyjnym w
administracji, za wykorzystywanie częstotliwości, numeracji lub zasobów
orbitalnych, bez posiadania do tego uprawnień lub niezgodnie z tym
uprawnieniami (art. 209 ust. 1 pkt 9 cyt. ustawy) - podkreśl. SN. Mamy
zatem do czynienia z sytuacją, w której ustawodawca określił dwa, różne
przecież w swej treści, typy zachowań, przewidując dla każdego z nich
inną sankcję. Pierwsze z nich polega na używaniu określonego urządzenia
bez wymaganego pozwolenia, za co grozi odpowiedzialność karna, natomiast
w drugim przypadku osoba, która posiada wprawdzie uprawnienia do
wykorzystywania częstotliwości ale czyni to niezgodnie z tymi
uprawnieniami podlega odpowiedzialności w trybie postępowania
administracyjnego. Takie ujęcie przez ustawodawcę tej kwestii oznacza,
że osoba, która posiada pozwolenie używania urządzenia
nadawczo-odbiorczego, a więc także uprawnienie do wykorzystywania
określonych w tym pozwoleniu częstotliwości, może używać tego urządzenia
tylko i wyłącznie w warunkach określonych tym pozwoleniem, a jeżeli robi
to niezgodnie z przyznanymi w pozwoleniu uprawnieniami to naraża się na
odpowiedzialność, o której mowa w art. 209 ust. 1 pkt 9 cyt. ustawy.
W rozpoznawanej sprawie mamy do czynienia właśnie z taką sytuacją.
Andrzej R. posiadał pozwolenie na używanie urządzenia
nadawczo-odbiorczego na określonych w tym dokumencie częstotliwościach.
W dniu 5 kwietnia 2001 r. prowadził nasłuch, przy pomocy urządzenia
nadawczo-odbiorczego, na innych niż przewidywało pozwolenie,
częstotliwościach. Tak więc, wbrew stanowisku Sądu odwoławczego, nie
można zasadnie twierdzić, że oskarżony nie posiadał pozwolenia na
używanie ww. urządzenia, a co za tym idzie nie może ponosić on
odpowiedzialności karnej za zachowanie, o którym mowa w art. 208 ust. 1
cyt. ustawy. W czasie, w którym Andrzej R. używał urządzenia
nadawczo-odbiorczego w sposób niezgodny z posiadanym pozwoleniem
obowiązywała inna ustawa, a mianowicie ustawa z dnia 21 lipca 2000 r. -
Prawo telekomunikacyjne, Dz. U. 2000 r. Nr 73, poz. 852 ze zm., która
nie zawierała unormowań obecnie obowiązującego art. 209 ust. 1 pkt 9
ustawy - Prawo telekomunikacyjne. W tej sytuacji możliwe były rozważania
dotyczące ewentualnej odpowiedzialności karnej osób używających urządzeń
nadawczo-odbiorczych niezgodnie z warunkami posiadanych przez nich
pozwoleń, a to na podstawie art. 123 ust. 1 ustawy z dnia 21 lipca 2000
r. Zważywszy jednak na treść art. 4 § 1 k.k. należało stosować nową
ustawę jako względniejszą dla sprawcy.
Z tych wszystkich powodów Sąd Najwyższy, kierując się treścią art. 537 §
2 k.p.k., orzekł jak na wstępie.