Poselski projekt ustawy o zmianie ustawy - Kodeks karny

określające wysokość utraconego wynagrodzenia, na podstawie którego właściwy organ
(prokuratura i sąd) dokonuje rekompensaty (szczegóły – patrz rozporządzenie Ministra Pracy
i Polityki Socjalnej z 15 maja 1996 roku w sprawie sposobu usprawiedliwiania nieobecności
w pracy oraz udzielania pracownikom zwolnień od pracy; Dz. U. z 1996 roku, Nr 60,
poz. 281 z późn. zm.).
Zgoła inaczej przedstawia się sytuacja osoby pokrzywdzonej w przypadku art. 212 kk i
art. 216 kk, ściganych z oskarżenia prywatnego. Osoba pokrzywdzona musi w szczególności:
 ustalić niezbędne dane sprawcy, w tym jego adres dla doręczeń,
 ustalić okoliczności sprawy i zgromadzić dowody na ich potwierdzenie,
 sporządzić prywatny akt oskarżenia,
 uiścić zryczałtowaną równowartość wydatków, wynoszącą obecnie 300 złotych,
 stawiać się w sądzie podczas posiedzenia pojednawczego oraz rozprawy,
 popierać akt oskarżenia,
 zeznawać w postępowaniu sądowym.
Wprawdzie osoba pokrzywdzona, która zostanie oskarżycielem prywatnym, korzysta z
uprawnień przewidzianych w rozporządzeniu w sprawie sposobu usprawiedliwiania
nieobecności w pracy oraz udzielania pracownikom zwolnień od pracy, to jednak musi
ponieść zryczałtowaną równowartość wydatków. Obciąża ją również ryzyko przegranej
sprawy i konieczności poniesienia kosztów postępowania. Jeśli osoba pokrzywdzona
występującą jako oskarżyciel prywatny nie posiada odpowiedniej wiedzy, aby sporządzić akt
oskarżenia i popierać go przed sądem, albo nie ma możliwości osobistego stawiennictwa w
sądzie, musi korzystać z zastępstwa procesowego i ponieść jego koszty.
Jak z powyższego widać, nie sposób porównywać wysiłku, jaki osoba pokrzywdzona musi
włożyć w uzyskanie ochrony przed przestępstwami z nienawiści opisanymi w art. 119 § 1 kk,
art. 256 § 1 kk oraz art. 257 kk, a innymi przestępstwami z nienawiści, do których obecnie
zastosować można jedynie art. 212 kk lub art. 216 kk; zasadniczo nie można porównywać też
ryzyk, jakie powyższe niosą dla osoby pokrzywdzonej.
Różnice w zakresie ochrony wynikają też z różnic w opisie czynności sprawczych.


Porównanie opisu czynności sprawczych
art. 190 § 1 kk, art. 212 kk,
art. 119 § 1 kk, art. 256 § 1 kk, art. 257 kk
art. 216 kk, art. 217 kk

15
 stosowanie przemocy
 brak odpowiednika
 stosowanie groźby bezprawnej wobec
 brak odpowiednika
grupy osób
 groźba karalna (zatem o węższym
zakresie, aniżeli groźba bezprawna) wobec
 stosowanie groźby bezprawnej wobec
pojedynczej (konkretnej) osoby (ponadto
pojedynczej (konkretnej) osoby
groźba ta musi wywołać obawę jej
spełnienia)
 zniesławienie pojedynczej (konkretnej)
 nawoływanie do nienawiści
osoby, zniesławienie grupy osób
nawoływanie do nienawiści, rozumiane jest jako wypowiedzi, które wzbudzają uczucia silnej
niechęci, złości, braku akceptacji, wręcz wrogości do poszczególnych osób lub całych grup
społecznych (por. postanowienie Sądu Najwyższego z 05 lutego 2007 roku w sprawie sygn.
akt IV KK 406/06), a zatem wypowiedzi, które per se muszą zawierać takie treści, które są w
stanie wzbudzać nienawiść, tj. wrogość, silną niechęć do kogoś (por. Stanisław Hoc, artykuł
„O przestępstwach z art. 256 k.k.”, w: „Przegląd Prawa Karnego”, 2003, nr 22, str. 53);
wypowiedzi takie zawsze wyczerpywać będą znamiona art. 212 kk: skoro bowiem będą w
stanie wzbudzać nienawiść, to – rozumując a maiore ad minus – zarazem będą
pomówieniem o takie postępowanie lub właściwości, które mogą poniżyć w opinii
publicznej lub narazić na utratę zaufania potrzebnego dla danego stanowiska, zawodu lub
rodzaju działalności; należy też pamiętać, że grupy społeczne korzystające obecnie z ochrony
przed nawoływaniem do nienawiści mają do dyspozycji – jako uzupełnienie swojej ochrony
– art. 212 kk
 znieważenie grupy osób
 brak odpowiednika
 znieważenie pojedynczej (konkretnej)
 znieważenie pojedynczej (konkretnej)
osoby
osoby
 naruszenie nietykalności cielesnej grupy
 brak odpowiednika
osób
 naruszenie nietykalności cielesnej
 naruszenie nietykalności cielesnej
pojedynczej (konkretnej) osoby
pojedynczej (konkretnej) osoby
Jak z powyższego widać, zakres ochrony zapewnianej przez art. 190 § 1 kk, art. 212 kk,
art. 216 kk i art. 217 kk jest wyraźnie węższy, niż zakres ochrony wynikającej z art. 119

16
§ 1 kk, art. 256 § 1 kk, art. 257 kk. Dotyczy to zarówno gróźb (np. „zabiję wszystkich
ydów!” będzie przestępstwem, „zabiję wszystkich gejów!” – już nie) jak i znieważenia (np.
„Niemcy to świnie!” będzie przestępstwem, „lesbijki to świnie!” – już nie).
Na marginesie powyższego porównania wypada też wskazać na umieszczenie wśród
przestępstw prywatnoskargowych potencjalnego przestępstwa bez pokrzywdzonego, jakim jest
zniesławienie grupy osób. Aby przepisy art. 212 kk – przy ściganiu z oskarżenia prywatnego -
nie były martwe, przyjmuje się, że legitymację procesową mają wszystkie osoby z danej
grupy. Takie rozwiązanie wskazuje jednak tylko na niedostatki obecnej regulacji i potwierdza,
że przestępstwa godzące w społeczności czy grupy społeczne wyodrębnione za pomocą
danego kryterium (wiek, płeć, niepełna sprawność, tożsamość płciowa, orientacja seksualna,
przynależność rasowa, etniczna, narodowa czy wyznaniowa), polegające na nawoływaniu do
nienawiści, powinny być traktowane jednolicie i objęte ściganiem z oskarżenia publicznego.
Dla porządku należy przypomnieć, że w sprawach o przestępstwa ścigane z oskarżenia
prywatnego prokurator wszczyna postępowanie albo wstępuje do postępowania już
wszczętego, jeżeli wymaga tego interes społeczny (art. 60 § 1 kpk), skutkiem czego
postępowanie toczy się z urzędu (art. 60 § 2 kpk). Jak pokazuje doświadczenie życiowe,
powołane rozwiązanie nie jest stosowane – głownie dlatego, że „interes społeczny”
rozumiany jest dość specyficznie. Oskarżyciel publiczny zaczyna działać dopiero wówczas,
gdy osoba pokrzywdzona nie jest w stanie sama sobie poradzić. Gdy – w ocenie oskarżyciela
publicznego – osoba pokrzywdzona dysponuje możliwościami (wiedzą, środkami
finansowymi) prowadzenia postępowania, interes społeczny w objęciu sprawy ściganiem
publicznoskargowym nie zachodzi. Pokazał to m.in. przykład skrajnie homofobicznego
wystąpienia posła Stanisława Pięty (który w interpelacji poselskiej z października 2009 roku
m.in. zestawił ze sobą na jednym poziomie homoseksualność, zoofilię, nekrofilię i pedofilię,
nazywając jest „podobnymi” do siebie), w sprawie którego prokuratura rejonowa odmówiła
wszczęcia postępowania przygotowawczego a prokuratura okręgowa podtrzymała to
rozstrzygnięcie (sprawą początkowo nie chciał się też zająć sąd rejonowy, uznając, jeszcze
przed wystąpieniem do Sejmu o zgodę na pociągnięcie posła do odpowiedzialności karnej, że
posła chroni immunitet – sytuację zmieniło rozstrzygnięcie sądu okręgowego).
Na sile ochrony zapewnianej przez przepisy art. 212 kk i art. 216 kk waży też przewidziane w
nich zagrożenie: przepis art. 212 § 1 kk przewiduje karę grzywny, albo ograniczenia
wolności; zniesławienie przy użyciu środków masowego komunikowania (przepis art. 212 § 2
kk) zagrożone jest do jednego roku pozbawienia wolności, podczas gdy znieważenie
zagrożone jest jedynie karami grzywny i ograniczenia wolności, a znieważenie przy użyciu

17
środków masowego komunikowania (przepis art. 216 § 2 kk) – karą grzywny, ograniczenia
wolności lub pozbawienia wolności do jednego roku. Dla porównania: już przepis art. 256 § 1
kk przewiduje sankcję w postaci grzywny, ograniczenia wolności lub pozbawienia wolności
do dwóch lat, przepis art. 257 kk – karę pozbawienia wolności do trzech lat, natomiast art.
119 kk - sankcję pozbawienia wolności od trzech miesięcy do pięciu lat.
Warto też pamiętać, że już samo nawoływanie do popełnienia przestępstw z art. 119 § 1 kk
czy art. 257 kk jest ścigane z art. 255 § 1 kk. Także sam udział w zorganizowanej grupie lub
związku osób mających na celu popełnienie któregokolwiek z w/w przestępstw jest ścigany –
z art. 258 § 1 kk. Ta dodatkowa ochrona osób należących do grup wymienionych w art. 119 §
1 kk, art. 256 § 1 kk i art. 257 kk nie ma żadnego odpowiednika towarzyszącego regulacjom
art. 212 kk i art. 216 kk.
Jak z powyższego dobitnie wynika, stosowanie przepisów art. 212 kk i art. 216 kk przez
osoby homoseksualne i osoby biseksualne dla ich ochrony jest w najlepszym razie
problematyczne. Dostępność ochrony przewidzianej w art. 212 kk i art. 216 kk jest mocno
ograniczona przez prywatnoskargowy tryb ścigania, a przewidziane przez omawiane przepisy
zagrożenie karą – niższe od przewidzianego w przepisach objętych projektem zmian.
W świetle powyższego nie ulega wątpliwości, że obecne regulacje, w szczególności art. 190 §
1 kk, art. 212 kk i art. 216 nie zapewniają skutecznej, w tym ogólnodostępnej, prawnokarnej
ochrony przed przestępstwami z nienawiści podyktowanej przesłanką płci, tożsamości
płciowej, niepełnej sprawności, wieku ani orientacji seksualnej. Stanowi to nie tylko brak
wypełnienia konstytucyjnego zakazu dyskryminacji bez względu na przesłanki. Brak ten jest
dużo wyraźniejszy i groźniejszy, jeśli uwzględnić sytuację społeczną wokół wykluczanych
grup, a w szczególności odczucia społeczne wobec osób transpłciowych, osób biseksualnych,
lesbijek i gejów.
Choćby krótkiej wzmianki wymaga też kwestia ochrony zapewnianej przez prawo cywilne.
Co do zasady, ochrona dóbr osobistych (art. 24 ustawy z 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks
cywilny; Dz. U. z 1964 roku, Nr 16, poz. 93 z późn. zm.) nie była pomyślana jako narzędzie
antydyskryminacyjne i w tej roli ma jedynie bardzo ograniczone zastosowanie. Powództwo o
ochronę dóbr osobistych (w szczególności godności, czci, dobrego imienia i renomy), które
byłoby reakcją np. na mowę nienawiści, jest rozwiązaniem – biorąc pod uwagę wkład czasu,
funduszy, energii oraz niezbędnych kwalifikacji wymagany od osoby poszkodowanej –
jeszcze bardziej kosztownym, aniżeli oskarżenie prywatne. Jest zatem ewidentnie mniej
efektywne, aniżeli postępowanie karne prowadzone ex officio.

18
Nie jest też jasne, czy przypadki mowy nienawiści kierowanej pod adresem całych grup
społecznych mogą być przedmiotem spraw o ochronę dóbr osobistych. Dotychczasowe
orzecznictwo każe w to wątpić. Jak w 2006 roku stwierdził Sąd Najwyższy w przypadku
zniesławiającego zarzutu pod adresem większej liczby zbiorowo określonych osób, czyli tak
zwanego kolektywnego znieważenia, osoba wchodząca w skład danej zbiorowości może
domagać się ochrony swoich dóbr osobistych tylko wtedy, gdy jest możliwe stanowcze
ustalenie, że zniesławiająca wypowiedź jej dotyczyła (z orzecznictwa por. wyrok Sądu
Apelacyjnego w Krakowie z dnia 14 czerwca 1994 r., I ACr 281/94, "Dobra osobiste - zbiór
orzeczeń Sądu Apelacyjnego w Krakowie, Kraków 1999, oraz wyrok Sądu Apelacyjnego w
Warszawie z dnia 20 kwietnia 1994 r., I ACr 154/94, nie publ.). Dla identyfikacji określonej
osoby jako podmiotu naruszonych praw osobistych zarzutem pod adresem większej liczby
zbiorowo określonych osób nie wystarcza stwierdzenie przynależności do danej grupy.
Twierdzenie, że wypowiedź skierowana pod adresem grupy lub grupy o niedającym się
precyzyjnie oznaczyć składzie osobowym dotyczyła konkretnego jej członka, można uznać za
uzasadnione w razie udowodnienia, iż dotyczyła ona wszystkich bez wyjątku członków grupy
lub konkretnej osoby wchodzącej w skład grupy (wyrok Sądu Najwyższego z 21 września
2006 roku w sprawie sygn. akt I CSK 118/06).
W innym orzeczeniu, zapadłym w 2001 roku, Sąd Najwyższy stwierdził z kolei, że w
wypadku działania skierowanego wobec grupy osób, osoba wchodząca w jej skład może
domagać się ochrony jej dóbr osobistych, jeżeli okoliczności, w którym to działanie
(publikacja "dowcipów") nastąpiło pozwala jego adresatom zidentyfikować tę osobę jako
należącą do określonego kręgu podmiotów. W rozpoznawanej sprawie zasadniczym
problemem pozostaje jednakże kwestia, iż treść przedmiotowej publikacji odnosi się do grupy
o nie dającej się bliżej określić liczbie osób, a co za tym idzie, nie pozwala na identyfikację
konkretnych osób, których dobra osobiste zostały naruszone. Nie pozwala nawet na
określenie, w jakim miejscu i czasie doszłoby do naruszenia dobra osobistego tej
nieokreślonej grupy osób, które mogłyby dochodzić ochrony na podstawie art. 24 k.c. (wyrok
Sądu Najwyższego z 26 października 2001 roku w sprawie sygn. akt V CKN 195/01).
Jak pokazują powyższe przykłady, ochrona oferowana przez prawo cywilne grupom
społecznym, z myślą o których przygotowano nowelizację kodeksu karnego (grupom o nie
dającej się bliżej określić liczbie osób), jest – w najlepszym razie – dostępna w ograniczonym
stopniu i tylko w przypadkach, gdy zjawisko hate crime dotyka konkretnej osoby.
Nieporównywalne są również konsekwencje prawne i społeczne wyroku zapadłego w
postępowaniu karnym (skazującego) i w postępowaniu cywilnym (uwzględniającego

19