Senacki projekt ustawy o zmianie ustawy - Prawo o adwokaturze oraz niektórych innych ustaw

z obowiązującym art. 11 pkt 1 ustawy notariuszem może być powołany ten, kto
posiada obywatelstwo polskie i korzysta w pełni z praw cywilnych i obywatelskich.
Odwołanie się w art. 4 pkt 1 projektu do kryterium obywatelstwa, przewidzianego
w art. 11 pkt 1 ustawy, oznacza że jednym z warunków ponownego powołania
notariusza byłoby więc posiadanie obywatelstwa polskiego przez osobę
odwołaną ze stanowiska notariusza. Wymóg posiadania obywatelstwa
polskiego przez osoby powoływane (po raz pierwszy lub ponownie) na
stanowisko notariusza oznacza zastrzeżenie dostępu do zawodu notariusza
wyłącznie dla obywateli polskich. Projekt – tak jak obowiązująca ustawa –
przewiduje więc różnicę w traktowaniu ze względu na przynależność
państwową, zakazaną co do zasady na mocy art. 49 TfUE statuującego swobodę
przedsiębiorczości. Zakaz ten nie miałby jednak zastosowania w przypadku
stwierdzenia, że działalność notariuszy regulowana ustawą jest związana z
wykonywaniem władzy publicznej w rozumieniu art. 51 akapit pierwszy TfUE.
Artykuł ten wprowadza wyjątek od stosowania zasady swobody
przedsiębiorczości zawartej w art. 49 TfUE.
3.2. W tym miejscu należy zasygnalizować (o czym szerzej będzie
mowa niżej w punkcie 3.5 niniejszej opinii), że zniesienie wymogu posiadania
obywatelstwa polskiego przez osoby powoływane na stanowisko notariusza
przewiduje rządowy projekt ustawy o zmianie ustaw regulujących wykonywanie
niektórych zawodów (druk nr 806). W art. 6 pkt 3 lit. a rządowego projektu
zaproponowano zmianę brzmienia art. 11 pkt 1 ustawy, zgodnie z którą
notariuszem może być powołany ten, kto „posiada obywatelstwo polskie,
obywatelstwo innego państwa członkowskiego Unii Europejskiej, państwa
członkowskiego Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) –
strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym lub Konfederacji
Szwajcarskiej, albo obywatelstwo innego państwa, jeżeli na podstawie
przepisów prawa Unii Europejskiej przysługuje mu prawo podjęcia zatrudnienia
lub samozatrudnienia na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej na zasadach
określonych w tych przepisach”. Z uzasadnienia do rządowego projektu wynika,
że zmiana ta ma celu dostosowanie obowiązującej w Polsce regulacji prawnej
notariatu do wymogów prawa UE.
Uchwalenie ustawy zmieniającej w ten sposób art. 11 pkt 1 ustawy –
Prawo o notariacie miałoby także ten skutek, że z dniem jego wejścia w życie

może odwołać notariusza, który uzyskał dwie ujemne oceny w wyniku kolejnych wizytacji
przeprowadzonych przez wizytatora samorządu notarialnego lub właściwy organ Ministra
Sprawiedliwości (art. 16 § 3 ustawy).
5 Należy zauważyć, że na gruncie obowiązującej ustawy obywatelstwo polskie muszą
posiadać także osoby ubiegające się o wpis na listę aplikantów notarialnych – art. 71 § 2
w związku z art. 11 pkt 1 ustawy.
6 Projekt został przesłany przez Radę Ministrów do Marszałka Sejmu w dniu 8 października
2012 r. i został skierowany do I czytania na posiedzeniu Sejmu w dniu 16 października 2012 r.
7 Zob. uzasadnienie do rządowego projektu ustawy, str. 28.

4
zawarte w opiniowanym projekcie odwołanie do tego przepisu usunęłoby
zastrzeżenia co do zgodności projektu z prawem UE.
3.3. Ze względu na zawarte w art. 4 pkt 1 projektu odwołanie do
wymogu obywatelstwa z art. 11 pkt 1 ustawy należy ustalić, czy wymóg ten
można uznać za dopuszczalny w odniesieniu do dostępu do zawodu notariusza
na podstawie art. 51 akapit pierwszy TfUE. Biorąc pod uwagę szczególny status
zawodu notariusza i charakter czynności notarialnych należy najpierw
zdekodować zakres pojęcia wykonywania władzy publicznej w rozumieniu art. 51
akapit pierwszy TfUE, a następnie zbadać, czy czynności powierzone
notariuszom w prawie polskim są objęte tym pojęciem. Analiza zagadnienia
opiera się o ustalone orzecznictwo TS dotyczące tego pojęcia.
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału art. 51 akapit pierwszy
TfUE stanowi odstępstwo od podstawowej zasady swobody przedsiębiorczości.
Odstępstwo to należy interpretować w sposób ograniczający jego zakres do
tego, co jest absolutnie niezbędne dla ochrony interesów, które przepis ten
pozwala państwom członkowskim chronić. Trybunał podkreśla, że ocena
pojęcia wykonywania władzy publicznej wymaga uwzględnienia właściwego
prawu Unii charakteru granic, jakie w przepisie tym wyznaczono
dopuszczalnym odstępstwom od swobody przedsiębiorczości, tak aby wskutek
jednostronnie ustanawianych przez państwa członkowskie przepisów nie
pozbawić Traktatu skuteczności w dziedzinie swobody przedsiębiorczości.
Odstępstwo przewidziane w art. 51 akapit pierwszy TfUE ogranicza się,
zdaniem Trybunału, wyłącznie do działalności, która rozpatrywana
samodzielnie stanowi bezpośrednie i szczególne uczestnictwo w wykonywaniu
władzy publicznej. W dotychczasowym orzecznictwie Trybunał stwierdził, że z
odstępstwa wyłączone są niektóre czynności pomocnicze lub przygotowawcze
w stosunku do wykonywania władzy publicznej lub niektóre czynności, których
wykonywanie, chociaż wymaga kontaktów, nawet regularnych i ścisłych,
z organami administracyjnymi lub sądowymi, a także współudziału, nawet
obowiązkowego, w ich funkcjonowaniu, nie ma wpływu na uprawnienia do
swobodnej oceny i uprawnienia decyzyjne tych organów, lub niektóre
czynności, które nie obejmują wykonywania uprawnień decyzyjnych, uprawnień
w zakresie środków przymusu lub uprawnień do stosowania przymusu.

8 Wyroki Trybunału: z dnia 21 czerwca 1974 r. w sprawie 2/74 Reyners, ECR 1974, str. 631,
pkt 43 i 50; z dnia 15 marca 1988 r. w sprawie 147/86 Komisja przeciwko Grecji, ECR 1988,
str. 1637, pkt 7 i 8; w sprawie C-114/97 Komisja przeciwko Hiszpanii, ECR 1998, str. I–6717,
pkt 34; z dnia 30 marca 2006 r. w sprawie C-451/03 Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti,
Zb. Orz. 2006, str. I–2941, pkt 45; z dnia 29 listopada 2007 r. w sprawie C–393/05 Komisja
przeciwko Austrii, Zb. Orz. 2007, str. I–10195, pkt 35; z dnia 29 listopada 2007 r. w sprawie
C–404/05 Komisja przeciwko Niemcom, Zb. Orz. 2007, str. I–10239, pkt 37 i 46; z dnia 22
października 2009 r. w sprawie C–438/08 Komisja przeciwko Portugalii, Zb. Orz. 2009, str.
I–10219, pkt 34 i 35).
9 Zob. wyroki Trybunału: w sprawie 2/74 Reyners, pkt 45, 51 i 53; w sprawie C-42/92
Thijssen, ECR , str. I–4047, pkt 8, 21 i 22; w sprawie C-114/97 Komisja przeciwko Hiszpanii,

5
3.4. Podstawowe znaczenie dla oceny zgodności z prawem UE kryterium
obywatelstwa w odniesieniu do notariuszy ma interpretacja art. 51 akapit
pierwszy TfUE, dokonana przez Trybunał w związku z wniesionymi do niego
skargami przeciwko państwom członkowskim, które zastrzegły w swoim
ustawodawstwie dostęp do wykonywania zawodu notariusza wyłącznie dla
własnych obywateli. W sprawach tych zapadły następujące (dotychczas
niepublikowane) wyroki: z dnia 24 maja 2011 r. w sprawach: C-47/08 Komisja
przeciwko Belgii, C-50/08 Komisja przeciwko Francji, C-51/08 Komisja
przeciwko Luksemburgowi, C-53/08 Komisja przeciwko Austrii, C-54/08
Komisja przeciwko Niemcom oraz C-61/08, Komisja przeciwko Grecji, a także
wyrok z dnia 1 grudnia 2011 r. w sprawie C-157/09 Komisja przeciwko
Niderlandom. W wyrokach tych Trybunał orzekł, że nakładając warunek
przynależności państwowej w odniesieniu do dostępu do zawodu notariusza,
siedem pozwanych przez Komisję Europejską państw członkowskich UE
uchybiło ciążącym na nich zobowiązaniom na mocy art. 43 TWE (obecny art.
49 TfUE). Rozpatrując skargi wniesione przez Komisję Trybunał badał, czy
czynności powierzone notariuszom w krajowych porządkach prawnych tych
państw wiążą się z bezpośrednim i szczególnym udziałem w wykonywaniu
władzy publicznej w rozumieniu art. 45 akapit pierwszy TWE (art. 51 akapit
pierwszy TfUE), co oznaczałoby wyłączenie stosowania do notariuszy w tych
państwach art. 49 TfUE. W tym celu Trybunał brał pod uwagę charakter
czynności wykonywanych przez notariuszy w poszczególnych pozwanych
państwach członkowskich. Kryteria oceny właściwych przepisów krajowych,
przyjęte przez Trybunał, posłużą do analizy przepisów zmienianej ustawy
określających charakter i zakres czynności dokonywanych przez notariuszy.
Z kwestionowanych przez TS przepisów wynika, że zasadnicza
działalność notariuszy w porządkach prawnych poszczególnych pozwanych
państw członkowskich polega na sporządzaniu, z dopełnieniem wymaganych
formalności, dokumentów urzędowych. W tym celu notariusze ci sprawdzają
w szczególności, czy spełnione są wszystkie warunki wymagane prawnie dla
wystawienia dokumentu. Dokumentowi urzędowemu sporządzonemu przez
notariusza przysługuje moc dowodowa i wykonalność. Trybunał ustalił w tym
względzie, że nadaniu charakteru dokumentu urzędowego podlegają na mocy
ustawodawstw krajowych akty lub umowy, które strony podpisały swobodnie.
To bowiem same strony decydują w określonych przez prawo granicach
o zakresie swoich praw i obowiązków oraz wybierają swobodnie warunki,
którym chcą się poddać, gdy zwracają się do notariusza o nadanie aktowi lub
umowie charakteru dokumentu urzędowego. Pośrednictwo notariusza zakłada

pkt 35, 37 i 38; w sprawie C-451/03 Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, pkt 46 i 47;
w sprawie C–404/05 Komisja przeciwko Niemcom, pkt 38 i 44; w sprawie C–438/08 Komisja
przeciwko Portugalii, pkt 36, 41 i 44; w sprawie C–393/05 Komisja przeciwko Austrii, pkt 36
i 42; oraz z dnia 30 września 2003 r. w sprawie C-47/02 Anker i in., ECR 2003, str. I–10447,
pkt 61).

6
zatem wcześniejsze istnienie zgody lub zgodnej woli stron. Ponadto notariusz
nie może zmienić w sposób jednostronny umowy, której ma nadać charakter
dokumentu urzędowego, bez uprzedniego uzyskania zgody stron. Trybunał
stwierdził, że powierzona notariuszom czynność nadania charakteru dokumentu
urzędowego nie wiąże się zatem jako taka z bezpośrednim i szczególnym
udziałem w wykonywaniu władzy publicznej w rozumieniu art. 45 akapit
pierwszy TWE (obecny art. 51 akapit pierwszy TfUE).
W odniesieniu do nadania przez notariusza dokumentowi urzędowemu
klauzuli wykonalności Trybunał stwierdził, że wykonalność dokumentu
urzędowego nie nadaje notariuszowi uprawnień związanych z bezpośrednim
i szczególnym udziałem w wykonywaniu władzy publicznej. Wykonalność ta
zasadza się bowiem w wyrażonej przez strony woli sporządzenia tego aktu lub
umowy po sprawdzeniu ich zgodności z prawem przez notariusza i nadania im
tej wykonalności. Również w stosunku do pozostałych czynności powierzonych
notariuszom w porządkach prawnych pozwanych państw członkowskich
czynności Trybunał odmówił uznania ich za związane z bezpośrednim
i szczególnym udziałem w wykonywaniu władzy publicznej w rozumieniu art.
51 akapit pierwszy TfUE.
Stanowiska Trybunału nie zmienił również powoływany przez strony
argument dotyczący szczególnego statusu notariuszy w porządkach prawnych
pozwanych państw członkowskich (w przepisach tych notariusze są
odpowiednio: „funkcjonariuszami publicznymi” w Belgii, Luksemburgu oraz
we Francji, „niezależnymi urzędnikami publicznymi” w Niemczech,
„nieopłacanymi [przez państwo – dopisek BAS] urzędnikami publicznymi”
w Grecji, „urzędnikami publicznymi” w Niderlandach, natomiast w Austrii
notariusze „są wyznaczani przez państwo i przysługuje im przymiot zaufania
publicznego”). Trybunał również w tym przypadku podkreślił, że to charakter
poszczególnych czynności rozpatrywanych samodzielnie, a nie sam status
decyduje o objęciu tych czynności odstępstwem przewidzianym w art. 51 akapit
pierwszy TfUE. Uzasadniając swoje stanowisko Trybunał stwierdził, że poza
przypadkami, gdy notariusz wyznaczany jest zgodnie z prawem krajowym na
drodze sądowej, każda strona ma prawo swobodnego wyboru notariusza.
Pomimo że wynagrodzenia notariuszy ustalane są ustawowo, to jednak Trybunał
zwrócił uwagę, że jakość świadczonych przez notariuszy usług może się różnić
w zależności w szczególności od kwalifikacji zawodowych danych osób.
Wynika z tego zdaniem Trybunału, że w granicach ich odpowiednich
kompetencji terytorialnych notariusze wykonują swój zawód w warunkach
konkurencji, co nie jest cechą wykonywania władzy publicznej. Ponadto
Trybunał zauważył, że notariusze są bezpośrednio i osobiście odpowiedzialni
wobec swych klientów za szkody wynikające z wszelkich uchybień
popełnionych przy wykonywaniu czynności notarialnych.
W odniesieniu do polskiej regulacji zawodu notariusza należy zauważyć,
że zgodnie z art. 1 ustawy notariusz jest powoływany do dokonywania

7
czynności, którym strony są obowiązane lub pragną nadać formę notarialną
(czynności notarialnych). Dokonane przez notariusza czynności prawne mają
charakter dokumentu urzędowego (art. 2 § 2 ustawy). Zasadnicza działalność
notariuszy w polskim porządku prawnym polega więc – podobnie jak w przypadku
pozwanych przez Komisję państw członkowskich – na sporządzaniu, z dopełnieniem
wymaganych formalności, dokumentów urzędowych. Za dokonanie czynności
notarialnych notariuszowi przysługuje wynagrodzenie określone na podstawie
umowy ze stronami czynności, nie wyższe niż maksymalne stawki taksy
notarialnej właściwe dla danej czynności określone w rozporządzeniu Ministra
Sprawiedliwości z dnia 28 czerwca 2004 r. w sprawie maksymalnych stawek
taksy notarialnej (Dz. U. Nr 148, poz. 1564, ze zmianami). Prawo polskie
przyznaje notariuszowi status osoby zaufania publicznego, która w zakresie
swoich uprawnień korzysta z ochrony przysługującej funkcjonariuszom
publicznym (art. 2 § 1 ustawy). Jednak to notariusz, a nie Skarb Państwa, ponosi
odpowiedzialność za szkodę wyrządzoną przy wykonywaniu czynności
notarialnych na zasadach określonych w Kodeksie cywilnym, z uwzględnieniem
szczególnej staranności, do jakiej jest obowiązany przy wykonywaniu tych
czynności (art. 49 ustawy). W przypadku notariuszy prowadzących wspólnie
jedną kancelarię (na zasadach spółki cywilnej lub partnerskiej) ustawa stanowi,
że każdy z notariuszy dokonuje czynności notarialnych we własnym imieniu
i ponosi odpowiedzialność za czynności przez siebie dokonane. Można więc
stwierdzić, że podobnie jak notariusze z pozwanych państw członkowskich
także polscy notariusze są bezpośrednio i osobiście odpowiedzialni wobec
swych klientów za szkody wynikające z wszelkich uchybień popełnionych przy
wykonywaniu czynności notarialnych.
W odniesieniu do zakresu czynności dokonywanych przez notariusza,
których katalog ustanawia art. 79 ustawy, należy stwierdzić, że żadnej z nich nie
można zakwalifikować jako związanej z bezpośrednim i szczególnym udziałem
w wykonywaniu władzy publicznej w rozumieniu art. 51 akapit pierwszy TfUE
intepretowanego w świetle orzecznictwa TS. Podkreślić również należy, że
podobnie jak w przypadku kwestionowanych przez Trybunał przepisów
pozwanych państw członkowskich, przepisy polskie zapewniają stronom prawo
swobodnego wyboru notariusza. Adekwatny w stosunku do polskiej regulacji
jest również argument TS dotyczący wykonywania przez notariuszy zawodu
w warunkach konkurencji. Ustalenie w drodze rozporządzenia Ministra
Sprawiedliwości maksymalnych stawek taksy notarialnej nie zmienia faktu, że
strony mogą swobodnie dokonywać wyboru notariusza, który ich zdaniem
zapewni odpowiednią jakość świadczonych przez niego usług ze względu na
posiadane przez niego kwalifikacje zawodowe.
Analiza przepisów polskiej regulacji zawodu notariusza w świetle
orzecznictwa TS prowadzi do wniosku, że zawarty w art. 11 pkt 1 ustawy
wymóg posiadania obywatelstwa polskiego przez osobę powoływaną na
stanowisko notariusza stanowi naruszenie art. 49 TfUE, ponieważ nie jest

8