Poselski projekt ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych

uruchomić długotrwałą procedurę prowadzącą do udzielenia zamówienia publicznego
wykonawcy, którego zadaniem byłoby sfinalizowanie realizacji zamówienia. Naturalnie
generowało to dodatkowe, często znaczące koszty, w efekcie czego okazywało się, że
całkowity koszt realizacji zamówienia był znacznie wyższy od tego, który został wskazany
w cenie oferty.

Praktyka stosowania prawa zamówień publicznych pokazała więc, że stosowanie
kryterium ceny jako jedynego kryterium selekcji oferty wielokrotnie wiązało się z
nierzetelnym wykonaniem zamówienia oraz pojawiającymi się na etapie jego realizacji
dodatkowymi kosztami finansowymi, powodującymi, że w rzeczywistości koszt realizacji
zamówienia przewyższał cenę wskazaną w zamówieniu.

Konieczna wydaje się więc taka zmiana prawa zamówień publicznych, która
ograniczałaby stosowanie kryterium najniższej ceny jako wyłącznego kryterium oceny
złożonych ofert.

3. Różnica między dotychczasowym a projektowanym stanem prawnym
W poprzednim punkcie uzasadnienia wskazano na nadmiernie częste stosowanie
przez zamawiających kryterium ceny jako jedynego kryterium wyboru zamówień
publicznych. Jak wykazano wyżej, rezygnacja przez zamawiającego ze stosowania przy
wyborze oferty innych kryteriów związanych z przedmiotem zamówienia może
prowadzić do wyboru wykonawcy, który nie przedstawia najlepszych jakościowo
rozwiązań. Ponadto praktyka stosowania obecnego prawa wykazała, że wykonawcy
wyłonieni na podstawie kryterium najniższej ceny niejednokrotnie w trakcie realizacji
zamówienia sygnalizowali konieczność zmiany warunków finansowych udzielonego
zamówienia. Tym samym często miała miejsce sytuacja, w której realny koszt wykonania
zamówienia udzielonego wyłącznie w oparciu o kryterium najniższej ceny okazywał się w
trakcie realizacji tego zamówienia znacząco wyższy od kwoty pierwotnie wskazanej przez
oferenta.
W związku z tym projektodawcy proponują dopisanie w art. 91 ustawy ustępu 2a,
który stanowiłby, że „jeżeli postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu
nieograniczonego lub w trybie przetargu ograniczonego, cena może stanowić jedyne
kryterium oceny oferty wyłącznie wtedy, gdy pozostałe kryteria wskazane w ust. 2 zostały
już wcześniej określone w opisie przedmiotu zamówienia, o którym mowa w art. 29 – 31
ustawy, w taki sposób, że spełnienie kryteriów określonych w opisie przedmiotu
zamówienia zapewnia, że wykonawcy zamówienia będą wykonywać dostawy lub
świadczyć usługi w najwyższym możliwym standardzie”
Dodany przepis ma na celu wyeliminowanie stosowania kryterium ceny jako
jedynego kryterium udzielania zamówień w sytuacji, gdy nie ma żadnych uzasadnionych
powodów, by zrezygnować ze stosowania kryteriów odnoszących się do przedmiotu
zamówienia wyszczególnionych w ust. 2 art. 91 ustawy, takich jak: jakość, funkcjonalność,
parametry techniczne, zastosowanie najlepszych dostępnych technologii w zakresie
oddziaływania na środowisko, koszty eksploatacji, serwis oraz termin wykonania
zamówienia.

Warto podkreślić, iż projektowany przepis miałby zastosowanie w przypadku, gdy
zamówienie udzielone jest w trybie przetargu nieograniczonego oraz przetargu
ograniczonego, a więc znalazłby zastosowanie przy zdecydowanej większości zamówień
udzielanych według zasad określonych w ustawie – Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie bowiem z art. 10 ust. 1 ustawy „podstawowymi trybami udzielania zamówienia są
przetarg nieograniczony oraz przetarg ograniczony”. Pozostałe tryby udzielania zamówień
publicznych (tj. zamówienia udzielane trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu
konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki, zapytania o cenę
oraz licytacji elektronicznej) stosowane są tylko w szczególnych przypadkach określonych
w ustawie. Ze względu na specyfikę udzielania zamówień w tych trybach, fakt iż
udzielane są one tylko w enumeratywnie wskazanych w ustawie przypadkach, oraz fakt,
iż w odrębnych przepisach zostały uwzględnione także kryteria udzielania zamówień w
tych trybach, projektodawcy za zasadne uznali, by wyłączyć wobec nich stosowanie
dodanego przez projektodawcę art. 91 ust. 2a.

Warto dodać, że treść projektowanej normy uwzględnia formułowane w debacie
publicznej zastrzeżenie, że w pewnych sytuacjach stosowanie innych niż cena kryteriów
wyboru oferty może okazać się bezprzedmiotowe. Prawdą jest, że w przypadku gdy
wszystkie kryteria związane z przedmiotem zamówienia zostały już szczegółowo i
wyczerpująco określone w opisie przedmiotu zamówienia, to wówczas dodatkowe
wskazywanie tych kryteriów w specyfikacji istotnych warunków zamówienia może się
okazać zbędne.

Projektodawcy nie widzą jednak powodu, by w pozostałych przypadkach, a więc
wówczas gdy kryteria określone w art. 91 ust. 2 ustawy nie zostały umieszczone w opisie
przedmiotu zamówienia, nie uwzględniać na późniejszym etapie procedury udzielania
zamówień publicznych kryteriów innych niż cena, które mogą mieć kluczowe znaczenie
dla realizacji zamówienia (np. kryterium jakości czy funkcjonalności). Dlatego też
projektodawcy zaproponowali dokonanie opisanej wyżej zmiany w art. 91 ustawy –
Prawo zamówień publicznych.

4. Przewidywane skutki prawne, gospodarcze i społeczne projektu

Projektodawcy są w pełni świadomi, że zmiany w ustawodawstwie powinny
zawsze stanowić odpowiedź na określone oczekiwania społeczne, wyrażane przez
adresatów danej regulacji. Jak wykazano w punkcie drugim uzasadnienia, praktyka
stosowania części przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych pokazała, że
realizacja tej ustawy odbywa się nie zawsze w sposób zgodny z jej założeniami.
Przykładowo, pomimo tego, że w świetle obecnie obowiązujących przepisów
dopuszczalne jest stosowanie zróżnicowanych kryteriów oceny ofert wykonawców
biorących udział w przetargu, to jednak nadmiernie często instytucje zamawiające, bez
należytego uzasadnienia udzielają zamówień jedynie w oparciu o kryterium ceny. Jak
zostało wykazane w punkcie 2 niniejszego uzasadnienia, stosowanie wyłącznie kryterium
ceny często prowadzi do tego, że zamówienia przyznawane są wykonawcom, którzy nie
dają rękojmi co do wysokiej jakości i terminowości jego realizacji. W opinii
projektodawców, można oczekiwać, że wytyczenie jasnej reguły stanowiącej, iż kryterium
najniższej ceny jako jedyne kryterium oceny oferty może być stosowane wyłącznie w
określonych w projektowanym przepisie sytuacjach, spowoduje, że realizowane
zamówienia publiczne będą w większym stopniu spełniać także inne kryteria – jak np.
jakość lub funkcjonalność rozwiązań. Promowani będą więc tacy wykonawcy, którzy
udowodnią nie tylko to, że są w stanie najtaniej zrealizować zamówienie, ale także iż
potrafią je zrealizować w sposób gwarantujący możliwie najwyższą jakość lub
funkcjonalność proponowanych rozwiązań.

Tym samym przewidywane skutki gospodarcze i społeczne projektowanych zmian
w ustawie – Prawo zamówień publicznych są tożsame z celami projektu określonymi w
punkcie 1 niniejszego uzasadnienia.


5. Przewidywane skutki finansowe projektu

W ocenie projektodawców wprowadzone zmiany nie będą miały negatywnych
skutków dla budżetu państwa.
Owszem, prawdą jest, iż wyższy koszt realizacji zamówienia wiąże się także z
większym wydatkowaniem środków publicznych. Stąd pozornie może się wydawać, że
ograniczenie stosowania kryterium ceny jako jedynego kryterium oceny oferty przy
zamówieniach udzielonych w trybie przetargu może wiązać się z wyborem droższych
ofert i tym samym z większym ubytkiem środków z budżetu państwa. Z argumentem tym
nie sposób się jednak zgodzić z trzech zasadniczych powodów.

Po pierwsze nawet jeśli cena nie będzie jedynym kryterium udzielania
zamówienia, to jednak wciąż będzie ona stanowić istotne kryterium. Pozostawione bez
zmian w art. 91 ust. 2 ustawy – Prawo zamówień publicznych sformułowanie „cena oraz
inne kryteria” sugeruje, iż wciąż przy wyborze oferty jej cena będzie odgrywała ważną
rolę. Fakt, że cena została wyodrębniona z katalogu później wymienionych kryteriów
stanowi istotną wskazówkę dla instytucji zamawiającej, iż nie powinna ona wybierać
oferty, w której cena jest w jakikolwiek sposób wygórowana.

Po drugie, należy przypomnieć, że już z przyjętej konstrukcji obecnie
obowiązującej ustawy wynika, że stosowanie ceny jako jedynego kryterium powinno mieć
miejsce tylko w takich sytuacjach, gdy stosowanie pozostałych kryteriów jest
bezprzedmiotowe. Owszem prawdą jest, że często dochodziło do sytuacji, w której
instytucja zamawiająca nie stosowała innych niż cena kryteriów przy wyborze oferty,
nawet wówczas gdy nie było jakichkolwiek przesłanek przemawiających za pominięciem
kryteriów pozacenowych. Należy jednak pamiętać, że w samych założeniach obie normy
– obecnie obowiązująca oraz projektowana – mają identyczny cel, jakim jest zapewnienie,
że kryterium ceny jako jedyne kryterium udzielania zamówień publicznych będzie
stosowane wyłącznie wtedy gdy zastosowanie innych kryteriów okazałoby się
bezprzedmiotowe. Gdyby więc obecnie obowiązująca ustawa była stosowana zgodnie z jej
założeniami, to jej skutki finansowe dla budżetu byłyby tożsame ze skutkami
projektowanej regulacji.

Niestety – jak wskazano wyżej – obecnie nie zawsze sposób realizacji
obowiązującej ustawy jest zgodny z jej założeniami. Kryterium najniższej ceny jako jedyne
kryterium wyboru oferty stosowane jest nawet wówczas, gdy zastosowanie innych
kryteriów znajduje uzasadnienie. Należy jednak przypomnieć, że bezpodstawne
zastosowanie wyłącznie kryterium najniższej ceny często powoduje, że obciążenie
budżetu państwa jest nie mniejsze, lecz większe. W punkcie 2 uzasadnienia wykazano, że
oszczędności związane z udzieleniem zamówienia w oparciu jedynie o kryterium
najniższej ceny są często pozorne. Jako przykład wskazano na mające miejsce w praktyce
przypadki bankructw głównych wykonawców, którzy uzyskali zamówienie dzięki
wskazaniu najniższej ceny oferty. W takich sytuacjach oprócz konieczności rozpisania
nowego przetargu, generowane są dodatkowe koszty związane np. z zabezpieczeniem
placu budowy. Jak więc dowiedziono w punkcie 2 niniejszego uzasadnienia w sytuacjach,
w których oferty oceniano wyłącznie w oparciu o kryterium ceny, całkowity koszt