Rządowy projekt ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw

na celu sprawdzenie, czy w sprawie zachodzi uzasadnione przypuszczenie naruszenia
przepisów, mogącego mieć wpływ na wybór wykonawcy. Przeprowadzenie
postępowania wyjaśniającego pozwoli na dokonanie trafnej oceny co do zasadności
wszczęcia kontroli, przyczyniając się do zwiększenia efektywności prowadzonych
postępowań kontrolnych. Z punktu widzenia zasad systemu zamówień publicznych
istotniejsze jest bowiem wykrywanie rażących naruszeń ustawy, godzących
w podstawowe zasady udzielania zamówień, niż prowadzenie kontroli wszystkich
zamówień o wyższej wartości. Ukierunkowanie kontroli na sfery zagrożone
nieprawidłowościami, takie jak nadużywanie trybów niekonkurencyjnych (zamówienie
z wolnej ręki, negocjacje bez ogłoszenia, zapytanie o cenę), omijanie ustawy ze
względu na zaniżanie wartości zamówienia czy podział zamówień na części,
zaniechanie stosowania ustawy czy naruszenie zasady równego traktowania
wykonawców jest bardziej znaczące dla ograniczenia sfer patologicznych.
Obok kontroli doraźnych Prezes UZP będzie prowadził obligatoryjne kontrole
uprzednie zamówień o największych wartościach (10 000 000 euro dla dostaw i usług,
20 000 000 euro dla robót budowlanych), współfinansowanych ze środków Unii
Europejskiej. Kontrola Prezesa UZP w tym zakresie jest częścią stworzonego przez
Polskę i zaakceptowanego przez Komisję Europejską systemu kontroli projektów
współfinansowanych z budżetu UE. Rezygnacja z kontroli prowadzonej przez Prezesa
UZP wymagałaby przejęcia ww.
obowiązków kontrolnych przez Instytucje
Zarządzające, Pośredniczące i Wdrażające, co byłoby niecelowe ze względu brak
wyspecjalizowanych służb oraz wyższe koszty, a także konieczność uzyskania
akceptacji Komisji Europejskiej. Całkowite odstąpienie od kontroli uprzedniej
zamówień
o największych wartościach stanowiłoby natomiast poważną
nieprawidłowość systemową, powodującą realne zagrożenie nałożenia przez Komisję
Europejską na Polskę korekty na wszystkie programy operacyjne.
Z prowadzeniem kontroli uprzedniej wiąże się zakaz zawarcia umowy do czasu
otrzymania przez zamawiającego informacji o jej wyniku. Rozwiązanie to służy
absorpcji przez Polskę środków UE, bowiem tylko w sytuacji, gdy kontrola ma
charakter uprzedni (toczy się przed zawarciem umowy), jest możliwe naprawienie
popełnionego przez beneficjenta błędu przez wykonanie zalecenia pokontrolnego,
zawarcie ważnej umowy i pełne skorzystanie z dofinansowania. W przeciwnym
wypadku ewentualne błędy w procedurze udzielenia zamówienia mają charakter

15
nieodwracalny i skutkują koniecznością zwrotu otrzymanych środków europejskich
wraz z odsetkami (nałożenia korekt).
Jednocześnie projekt przewiduje możliwość odstąpienia od przeprowadzenia kontroli
uprzedniej na wniosek instytucji zarządzającej programem, z którego współfinansowane
jest zamówienie, jeżeli w ocenie tej instytucji postępowanie zostało przeprowadzone w
sposób zgodny z przepisami ustawy. Przepis ten wpłynie na przyśpieszenie kontraktacji
np. zamówień szczególnie pilnych, które podlegały kontroli instytucji zaangażowanych
we wdrażanie środków europejskich, które to kontrole nie stwierdziły nieprawidłowości
odnoszących się do zamówień publicznych. Przepis ten ma również na celu
ograniczenie sytuacji prowadzenia wielokrotnych kontroli tego samego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego przez różne organy.
Doprecyzowuje się określony w art. 180 ust. 1 katalog czynności, wobec których można
wnieść protest. Jest to związane z zarzutem Komisji Europejskiej dotyczącym art. 179
ust. 1b, który stanowi, że wobec rozstrzygnięcia sądu konkursowego w zakresie oceny
prac konkursowych oraz wyboru najlepszych prac konkursowych nie przysługują środki
ochrony prawnej. Obecnie ustawa – Prawo zamówień publicznych nie przewiduje
możliwości wniesienia środków ochrony prawnej wobec rozstrzygnięcia sądu
konkursowego, jednak nie wyklucza możliwości wniesienia tych środków wobec
pozostałych czynności zamawiającego podejmowanych w trakcie konkursu.
W związku z tym, aby wyeliminować wątpliwości Komisji Europejskiej, wyraźnie
wskazano w art. 180 ust. 1 ustawy, że protest przysługuje na ogłoszenie o konkursie,
czynności podjęte przez zamawiającego w toku konkursu oraz na regulamin konkursu.
Ulegają zmianie przepisy dotyczące zasad wnoszenia środków ochrony prawnej. Należy
podkreślić, że środki ochrony prawnej stanowią podstawowy instrument ochrony praw
wykonawców i wpływają w sposób zasadniczy na zachowanie prawidłowości czynności
dokonywanych przez zamawiających. Stąd też niezmiernie istotne jest zagwarantowanie
wykonawcom możliwości efektywnego zaskarżania decyzji podejmowanych przez
zamawiającego godzących w ich podstawowe prawa.

Nieuzasadnione jest zupełne pozbawianie prawa do wniesienia odwołania oraz
skargi w postępowaniach, których wartość jest mniejsza niż progi określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy dla dostaw i usług (w
zależności od rodzaju zamawiającego jest to 133 000 euro lub 206 000 euro). Ten stan

16
rzeczy sprzyja powstawaniu zjawisk patologicznych i ogranicza wykonawcom prawo
do ubiegania się o realizację zamówień publicznych, co w szczególności wpływa
niekorzystnie na sytuację sektora małych i średnich przedsiębiorstw. Biorąc pod uwagę
wartości zamówień, dla których obecnie obowiązujące przepisy wyłączają możliwość
wnoszenia odwołań, należy podkreślić, że nie mają one istotnego wpływu na realizację
strategicznych dla państwa zadań – budowy autostrad, przygotowania inwestycji
związanych z EURO 2012. Wprawdzie obecne brzmienie ustawy przewiduje prawo do
wniesienia protestu
poniżej 133 000 euro lub 206 000 euro, ale jest to środek
nieefektywny ponieważ od rozstrzygnięcia protestu przez zamawiającego nie
przysługuje odwołanie rozpatrywane przez niezależny organ.
Z drugiej strony dyrektywy regulujące zasady wnoszenia środków ochrony prawnej
obowiązują dla zamówień na roboty budowlane o wartości równej lub większej niż
5 150 000 euro, a dla dostaw i usług od 133 000 euro lub 206 000 euro. Poniżej tego
progu prawo europejskie dopuszcza zatem ograniczenie rygoryzmów związanych ze
środkami odwoławczymi w sposób o wiele szerszy dla robót budowlanych niż jest to
obecnie przewidziane. Jednocześnie jednak Komisja Europejska, uwzględniając
orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, zwraca uwagę na konieczność
zapewnienia środków ochrony prawnej dla najistotniejszych decyzji mogących naruszać
interes wykonawców, takich jak wykluczenie z postępowania czy też odrzucenie oferty.
Takie stanowisko znalazło wyraz w Komunikacie wyjaśniającym KE dotyczącym
prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie udzielania zamówień, które nie są
lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie zamówień publicznych z dnia
1 sierpnia 2006 r.
Niezbędne jest zatem wprowadzenie systemu gwarantującego ochronę podstawowych
interesów wykonawców, który nie będzie ograniczał się jedynie do postępowań,
których wartość przekracza progi wynikające z przepisów dyrektyw. Mając to na
względzie, proponuje się ujednolicenie zasad wnoszenia środków ochrony prawnej dla
zamówień o wartości mniejszej niż progi unijne. W postępowaniach tych wykonawca
powinien mieć zagwarantowane prawo do wnoszenia efektywnych środków ochrony
prawnej dotyczących jego najistotniejszych interesów, a mianowicie:
1) nieprawidłowego wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, wolnej ręki, zapytania o
cenę;
2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;

17
3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty.
Proponowane zmiany dotyczące systemu środków ochrony prawnej wpłyną pozytywnie
na przebieg procedury udzielania zamówień publicznych. Przede wszystkim w
przypadku zamówień na roboty budowlane zostanie wprowadzona ochrona prawna dla
zamawiających do progu 5 150 000 euro polegająca na wyeliminowaniu prawa do
wniesienia środków ochrony prawnej na czynności nie godzące bezpośrednio w interes
wykonawcy, który z nich korzysta (np. dotyczące nieprawidłowości w ofercie innego
wykonawcy). Wykonawcy będą mieli zagwarantowane efektywne środki ochrony we
wszystkich postępowaniach poniżej progów na decyzje zamawiających, godzące w ich
podstawowe interesy (obecnie wykonawcy nie mają prawa do wniesienia odwołania
poniżej progów właściwych dla dostaw i usług), przy czym skarżone będą mogły być
wyłącznie te czynności zamawiającego, które bezpośrednio dotyczą wykonawcy
wnoszącego dany środek ochrony prawnej. Należy jednocześnie podkreślić, że
rozwiązanie polegające na przyznaniu wykonawcom prawa do wnoszenia środków
ochrony prawnej wyłącznie na ustawowo określone czynności będzie miało
zastosowanie tylko w odniesieniu do odwołań i skarg. Prawo do wnoszenia protestów,
tak jak ma to miejsce obecnie, będzie przysługiwało wykonawcom na wszystkie
czynności zamawiającego. Proponowane zmiany doprowadzą do pełnej zgodności
ustawy z prawodawstwem unijnym.
Zmianie ulegają przepisy dotyczące terminów na wnoszenie środków ochrony prawnej
(art. 180 ust. 2 i 184 ust. 2). Obecnie, co do zasady, protest wnosi się do zamawiającego
w terminie 7 dni, a odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w terminie 5
dni. Jak podniosła Komisja Europejska, zgodnie z

Porozumieniem w sprawie
zamówień rządowych (GPA), którego Wspólnota Europejska jest stroną, termin do
wniesienia środka odwoławczego nie może być krótszy niż 10 dni od dnia, w którym
podstawa jego wniesienia stała się wiadoma lub powinna była stać się wiadoma.
Uwzględniając uwagę Komisji Europejskiej w projekcie zaproponowano, aby termin na
wniesienie protestu i odwołania wynosił 10 dni. W konsekwencji tej zmiany w
przypadku postępowań o wartości równej lub przekraczającej kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy, prowadzonych w trybie
innym niż przetarg nieograniczony, protest dotyczący postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia będzie wnoszony w terminie 10 dni (obecnie 7 dni)

18
od dnia doręczenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jednak nie później niż
6 dni przed upływem terminu składania ofert (art. 180 ust. 4). Ze względu na to, że
przepisy wspólnotowe nie regulują terminów wnoszenia środków ochrony prawnej w
postępowaniach, których wartość jest mniejsza niż progi unijne, właściwe jest
pozostawienie dotychczasowych regulacji ustawy w tym zakresie.
W obecnym stanie prawnym Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając odwołanie,
może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Jednocześnie
Izba jest obowiązana z urzędu brać pod uwagę okoliczności skutkujące nieważnością
postępowania. Taki stan rzeczy sprzyja nadużywaniu przez wykonawców środków
ochrony prawnej, zachęca ich bowiem do wnoszenia protestów bezzasadnych, w
których niejako przy okazji podnoszą zarzuty skutkujące nieważnością postępowania,
mimo że zarzuty te dotyczą czynności, wobec których upłynął już termin na wniesienie
protestu. W konsekwencji może to prowadzić do przedłużania procedur odwoławczych
i przewlekłości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Należy również
podkreślić, że uprawnienie do unieważnienia postępowania jest ściśle związane z
orzekaniem o nieważności umowy i w związku z tym powinno znajdować się wyłącznie
w kompetencji sądów powszechnych. Mając to na uwadze, w projekcie rezygnuje się z
przyznawania Krajowej Izbie Odwoławczej kompetencji do unieważniania
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Przewidziana w projekcie zmiana w art. 198 ust. 2, polegająca na określeniu, że sąd w
przypadku uwzględnienia skargi zmienia zaskarżone orzeczenie i orzeka wyrokiem co
do istoty sprawy, a w pozostałych sprawach wydaje postanowienie, przy czym nie
stosuje się przepisu art. 386 § 4 k.p.c., służy zapewnieniu jednolitości orzeczeń
wydawanych przez sądy w sprawach wszczętych wniesieniem skarg na orzeczenia
Krajowej Izby Odwoławczej. Jednocześnie zmiana ta jest spójna z przepisem art. 191
ust. 1 ustawy w zakresie rodzajów rozstrzygnięć podejmowanych przez Krajową Izbę
Odwoławczą. Wprowadzenie w projekcie zastrzeżenia o braku możliwości stosowania
przez sądy art. 386 § 4 k.p.c. wynika z potrzeby jednoznacznego wyeliminowania
możliwości przekazywania przez sądy okręgowe spraw do ponownego rozpoznania
przez Krajową Izbę Odwoławczą w sytuacji braku merytorycznego rozpatrzenia
odwołania przez Izbę. Przepisy ustawy – Prawo zamówień publicznych nie przewidują
trybu ponownego rozpoznania odwołania przez Izbę. Zdarzają się bowiem przypadki,
że niektóre sądy okręgowe, korzystając z ogólnego odesłania w ustawie – Prawo

19