KPMG: Tarcza 4.0 udaremni wrogie przejęcie firmy

Przeczytaj także: Upadłość czy restrukturyzacja w dobie Covid-19?

Wrogie przejęcie firmy – kogo obejmuje ochrona?

Jak już wspomniano we wstępie, celem nowych uregulowań jest ochrona polskich firm działających w kluczowych dla polskiej gospodarki sektorach, a osłabionych przez COVID-19, przed wrogimi przejęciami przez firmy z zagranicy. Podmiotami objętymi ochroną na mocy postanowień Tarczy 4.0 są:

• spółki publiczne;
• przedsiębiorcy posiadający mienie wchodzące w skład infrastruktury krytycznej;
• podmioty z branży IT opracowujące lub modyfikujące oprogramowanie dla celów prowadzenia działalności przez podmioty operujące w strategicznych obszarach gospodarki oraz
• przedsiębiorcy prowadzący działalność gospodarczą w jednej z branż wskazanych we wprowadzonej regulacji, np. z branży energetycznej, chemicznej, telekomunikacyjnej, medycznej, związanej z produkcją materiałów wybuchowych, bądź spożywczej.

Na tym jednak nie koniec wymogów, które należy spełnić, aby znaleźć się pod parasolem ochronnym wynikającym z Tarczy 4.0. Kolejne to:

• posiadanie siedziby na terytorium Polski,
• osiągnięcie przychodu w wysokości powyżej 10 mln EUR ze sprzedaży i usług na terytorium RP, w którymkolwiek z dwóch lat obrotowych, poprzedzających zawiadomienie.

Katalog inwestorów, których dotyczą zmiany

Projekt Tarczy 4.0 przewidywał, że zawarte w nim restrykcje miały przede wszystkim dotyczyć potencjalnych nabywców, którzy mają siedzibę poza UE oraz EOG. Finalne brzmienie przepisów usunęło jednak z zakresu ich zastosowania również podmioty posiadające siedzibę w Organizacji Współpracy Gospodarczej i Rozwoju (OWGiR), co umożliwi dokonywanie inwestycji także przedsiębiorcom m.in. z USA, Wielkiej Brytanii, Korei Południowej, czy Japonii. Natomiast inwestorzy m.in. z Chin, Rosji oraz krajów arabskich, poddani będą restrykcjom przewidzianym w omawianej regulacji.

Duże kontrowersje interpretacyjne budzi wyłączenie z zakresu podmiotowego nowej regulacji podmiotów, które nie posiadały od co najmniej dwóch lat siedziby na terytorium państwa członkowskiego.

Literalna wykładnia nowych przepisów o kontroli inwestycji prowadzi do wniosku, że dodatkowym kryterium, które musi wykazać potencjalny nabywca celem zwolnienia z obowiązku podlegania regulacji, jest posiadanie siedziby w UE, EOG bądź OWGiR od co najmniej 2 lat od dnia złożenia zawiadomienia o planowanej transakcji. Nowe przepisy przyznają również kompetencję Prezesowi UOKiK do podjęcia działań mających na celu weryfikację, czy inwestor faktycznie prowadzi działalność gospodarczą lub posiada siedzibę na terenie UE, EOG lub OWGiR – mówi Mikołaj Zdyb, radca prawny w kancelarii prawnej D.Dobkowski sp.k. stowarzyszonej z KPMG w Polsce.

Działania powodujące obowiązek złożenia zawiadomienia

Zgodnie z przepisami zawartymi w Tarczy 4.0, obowiązkiem zgłoszenia do Prezesa UOKiK objęte są przede wszystkim transakcje, w wyniku których, dojdzie do nabycia lub osiągnięcia znaczącego uczestnictwa w kapitale podmiotu objętego ochroną (możliwość wywierania wpływu na działalność podmiotu objętego ochroną przejawiająca się posiadaniem co najmniej 20% ogólnej liczby głosów, udziału kapitałowego lub udziału w zyskach) lub nabycia dominacji (uzyskanie statusu podmiotu dominującego wobec podmiotu objętego ochroną).

Nowe zasady kontroli inwestycji odnoszą się także do tzw. nabycia pośredniego, czyli nabycia lub osiągnięcia znaczącego uczestnictwa w podmiocie objętym ochroną poprzez podmiot trzeci, niebędący bezpośrednio stroną transakcji. Taka sytuacja ma miejsce przede wszystkim w wypadku, gdy umowę dotyczącą sprzedaży udziałów/akcji zawiera spółka zależna od inwestora – mówi Mikołaj Zdyb, radca prawny w kancelarii prawnej D.Dobkowski sp.k. stowarzyszonej z KPMG w Polsce.

Postępowanie przed UOKiK

Postępowanie inicjowane jest przez zawiadomienie złożone przez inwestora planującego nabycie dominacji lub osiągnięcie znaczącego uczestnictwa w podmiocie objętym ochroną. W dalszym etapie postępowanie dzieli się na dwie fazy, tj. postępowanie sprawdzające, kiedy Prezes UOKiK może zdecydować, że brak jest przesłanek do sprzeciwienia się transakcji oraz właściwego postępowania kontrolnego – w przypadku stwierdzenia w pierwszej fazie ewentualnych podstaw do wyrażenia sprzeciwu przez organ.

W wyniku właściwego postępowania kontrolnego organ może wydać decyzję o sprzeciwie wobec przejęcia firmy, które można zaskarżyć do sądu administracyjnego.

Sankcje za nieprzestrzeganie regulacji

Inwestor, który bez zawiadomienia nabywa dominację lub osiąga znaczące uczestnictwo w podmiocie objętym ochroną, naraża się na odpowiedzialność karną skutkującą grzywną do 50 mln zł, karą pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 5, albo obu tym karom łącznie.

Ponadto, nabycie dominacji lub osiągnięcie znaczącego uczestnictwa w podmiocie objętym ochroną bez uprzedniego zawiadomienia Prezesa UOKiK, bądź pomimo wydania decyzji o sprzeciwie, skutkuje bezwzględną nieważnością dokonanej transakcji – mówi Mikołaj Zdyb, radca prawny w kancelarii prawnej D.Dobkowski sp.k. stowarzyszonej z KPMG w Polsce.