Zamówienia publiczne: obostrzenia dla podprogowych

Przeczytaj także: Jednolity europejski dokument zamówienia, czyli JEDZ w praktyce

Zasady zamówień

Warto przyjrzeć się zmianom w art. 7 Pzp, formułującym podstawowe zasady zamówień publicznych. Ustawodawca, za unijnym prawodawcą, postanowił wyraźnie i jednoznacznie zobowiązać zamawiających do stosowania zasad proporcjonalności i przejrzystości (Tab. 1).

Komisja Europejska znacznie wcześniej stwierdziła, że również w przypadku zamówień o wartości niższej niż próg stosowania Pzp instytucje zamawiające zobowiązane są do przestrzegania zasad udzielania zamówień publicznych ¹. Dla celów praktycznych można wyodrębnić następujące zasady:

• zasada równego traktowania,
• zasada uczciwej konkurencji,
• zasada przejrzystości,
• zasada proporcjonalności.

Pierwsze dwie zasady, ugruntowane już od dawna w praktyce zamówieniowej, sprowadzają się do obowiązku takiego ukształtowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, aby nie powodowało ono naruszenia uczciwej konkurencji oraz spełniało wymagania równego traktowania wykonawców, również w zakresie ich przynależności państwowej.

Nowe brzmienie art. 7 Pzp kładzie nacisk na kolejne dwie zasady – przejrzystości i proporcjonalności.

Nie można powiedzieć, aby były to zasady nowe, jednak wprowadzenie ich wprost w przepisach jest przejawem dążenia ustawodawcy do większego zapewnienia stosowania podstawowych zasad zamówień publicznych w praktyce zamawiających. Wydaje się, że te dwie "nowe" zasady są pomocnicze wobec zasad równego traktowania i zachowania uczciwej konkurencji, niejako służąc ich urzeczywistnieniu.

Zasada przejrzystości będzie sprowadzać się przede wszystkim do zagwarantowania upublicznienia informacji o zamówieniach w celu zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz kontroli bezstronności procedur przetargowych.

Zasada proporcjonalności z kolei oznacza, że warunki udziału w postępowaniu, opis przedmiotu zamówienia czy kryteria oceny ofert powinny być formułowane w taki sposób, aby nie spowodować nieuzasadnionych barier w dostępie do zamówienia. Już w 2011 r. w zakresie warunków udziału w postępowaniu KIO wyjaśniła (sygn. akt: KIO 1820/11), że:

• Powiązanie warunków udziału z opisem przedmiotu zamówienia powinno być dokonane w taki sposób, aby umożliwiało wzięcie udziału w postępowaniu w sprawie zamówienia publicznego wykonawcom zdolnym do ich wykonania.
• W zasadzie proporcjonalności chodzi o niestawianie przez zamawiającego nieuzasadnionych barier i stosowanie środków odpowiednich do zdefiniowanych i uzasadnionych celów, jakie zamawiający chce osiągnąć.

Plan postępowań

Nowelizacja Pzp w zakresie wymogów przejrzystości wprowadziła obowiązek sporządzania planu zamówień publicznych:
Art. 13a ust. 1. Zamawiający, o których mowa w art. 3 ust. 1pkt 1 i 2, oraz ich związki, nie później niż 30 dni od dnia przyjęcia budżetu lub planu finansowego przez uprawniony organ, sporządzają plany postępowań w sprawie udzielenia zamówień, jakie przewidują przeprowadzić w danym roku finansowym, oraz zamieszczają je na stronie internetowej.

Obowiązek ten dotyczy jednostek sektora finansów publicznych oraz innych państwowych jednostek organizacyjnych nieposiadających osobowości prawnej. Pozostali zamawiający nie mają takiego obowiązku, a jedynie uprawnienie do zamieszczania planu na stronie internetowej. Zamawiający mogą nie zamieszczać na stronie internetowej informacji o postępowaniach w sprawie udzielenia zamówień, jeżeli wymaga tego ochrona informacji niejawnych.

Podczas analizy przepisu art. 13a może pojawić się wątpliwość, czy dotyczy on planu zamówień na rok 2016, czy dopiero na kolejny rok budżetowy. Ogólna zasada zawarta w nowelizacji stanowi, że do postępowań w sprawie udzielenia zamówienia publicznego wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie nowelizacji stosuje się przepisy dotychczasowe. Niestety, ustawodawca nie wskazał wprost, czy w zakresie art. 13a zamawiający mają obowiązek sporządzenia i upublicznienia planu zamówień udzielanych dopiero w kolejnym roku budżetowym. Stąd, jak się wydaje, konieczne jest zastosowanie nowych przepisów już w roku 2016.

Plan taki mógłby nie obejmować postępowań już wszczętych, zgodnie ze wskazaną powyżej regułą międzyczasową. Dla zachowania transparentności działań zamawiającego wskazane byłoby jednak ujęcie w planie zamówień także tych postępowań, które zostały już wszczęte, oraz zamówień już udzielonych, które były planowane w roku 2016.

Niewątpliwie plan postępowań w sprawie udzielenia zamówień powinien obejmować zamówienia objęte wyłączeniami ze stosowania Pzp. Taki wniosek wysnuć można nie tylko z redakcji przepisu, który, określając zakres planu, nie wskazuje wprost wyłącznie postępowań prowadzonych w trybie Pzp, ale przede wszystkim z celu zastosowania publicznego planu.

Ma on bowiem sprzyjać przejrzystości działań zamawiających oraz umożliwiać kontrolę prawidłowości postępowań, w tym zachowania właściwych trybów udzielania zamówień. Częstym (o ile nie najczęstszym) naruszeniem przepisów Pzp w zakresie wyboru właściwych przepisów jest dzielenie zamówienia na części i zawieranie umów podlegających łączeniu w trybie poniżej progu 30 000 euro. Ujęcie wszystkich planowanych zamówień podprogowych w planie pozwoli nie tylko na kontrolę zewnętrzną takich działań, ale również analizę poprawności dokonywania zakupów zgodnie z Pzp.

W przywołanym art. 13a plan postępowań w sprawie udzielenia zamówień powinien zawierać co najmniej informacje dotyczące:

1. przedmiotu zamówienia (jak się wydaje, wystarczające będzie określenie przedmiotu zamówienia);
2. rodzaju zamówienia według podziału na zamówienia na roboty budowlane, dostawy lub usługi;
3. przewidywanego trybu lub innej procedury udzielenia zamówienia;
4. orientacyjnej wartości zamówienia (orientacyjnej, nie zaś szacunkowej) ñ warto jednak już na tym etapie oszacować wartość w sposób najbardziej zbliżony do realiów rynkowych; nie zaleca się w tym zakresie opierać wyłącznie na kwotach ujętych w planie finansowym jednostki, są to bowiem dane najczęściej historyczne i nie muszą odzwierciedlać ewentualnych zmian na szczególnie dynamicznych rynkach, takich jak np. rynek dostaw sprzętu IT;
5. przewidywanego terminu wszczęcia postępowania w ujęciu kwartalnym lub miesięcznym.

Szacowanie wartości

Warto wskazać na pewne zmiany Pzp w zakresie szacowania wartości zamówienia, które raczej nie zmieniają istotnie obowiązków zamawiających dotyczących zamówień poniżej progu 30 000 euro. Odpowiednie oszacowanie wartości zamówienia może nieraz decydować o prawidłowym zastosowaniu wyłączenia ze stosowania przepisów Pzp z uwagi na nieprzekroczenie progu 30 000 euro (Tab. 2).

Uchylony w tym zakresie został m.in. art. 6 Pzp, określający reguły łączenia zamówień wielorodzajowych. W zamian wprowadzono przepisy art. 5bñ5g. Zgodnie z art. 5d ust. 1, jeżeli na przedmiot zamówienia składają się zamówienia, do których zastosowanie mają przepisy ustawy, i zamówienia, do których tych przepisów nie stosuje się, a zamówienie to można podzielić, w szczególności ze względów technicznych, organizacyjnych, ekonomicznych lub celowościowych, zamawiający może udzielić:

1. odrębnych zamówień, stosując przepisy właściwe ze względu na cechy tych zamówień;
2. jednego zamówienia, zgodnie z zasadami określonymi w art. 5d ust. 2.

Nawet w przypadku udzielania odrębnych zamówień, o których mowa powyżej, zamawiający będzie zobowiązany do zagregowania zamówień podobnych do tej właśnie części zamówienia.

Nadal dla określenia wartości zamówienia należy połączyć wszystkie jego części – jeśli podlegają agregacji na podstawie jego cech.

Zamawiający w przypadku udzielania zamówień z podziałem na części będzie zobowiązany do stosowania przepisów ustawy odpowiadających wartości całego zamówienia. Zgodnie bowiem z ugruntowaną linią orzeczniczą wartością zamówienia udzielanego w częściach jest wartość całego zamówienia.

Szczęśliwie dla zamawiających nowelizacja pozostawiła art. 6a Pzp, umożliwiający zastosowanie przepisów właściwych dla części zamówienia, o ile jej wartość jest mniejsza niż wyrażona w złotych równowartość kwoty 80 000 euro dla dostaw lub usług oraz 1 000 000 euro dla robót budowlanych. Warunkiem zastosowania takich przepisów jest to, aby łączna wartość tych części wynosiła nie więcej niż 20% wartości zamówienia. Niewątpliwie możliwość taka dotyczy udzielania zamówień poniżej progu 30 000 euro, o ile suma wszystkich części mieści się w określonych w art. 6a ramach wartościowych.

Zasady w podprogowych

W wytycznych dotyczących kwalifikacji wydatków dokonywanych w ramach projektów współfinansowanych znana jest od dawna tzw. zasada konkurencyjności. Sądzę, że dla zachowania zasady przejrzystości warto wzorować się na tych regułach. Dla wielu zamawiających wydają się one zbyt dużym obostrzeniem, jednak mogą przynosić nie tylko korzyści wynikające z braku zastrzeżeń pokontrolnych, lecz także wyższej efektywności ekonomicznej dokonywanych zakupów.

Można podać przykłady konkretnych środków, które sprzyjają zachowaniu zasad zamówień publicznych w małych zamówieniach:

• upublicznienie zapytania ofertowego na stronie internetowej zamawiającego (i ewentualnie przesłanie go znanym zamawiającemu podmiotom działającym na danym rynku);
• sformułowanie w zapytaniu ofertowym opisu przedmiotu zamówienia, który nie będzie odnosił się do określonego wyrobu lub źródła, lub znaków towarowych, patentów, rodzajów bądź specyficznego pochodzenia, chyba że takie odniesienie jest uzasadnione przedmiotem zamówienia publicznego i został określony zakres równoważności;
• określenie warunków udziału w postępowaniu ñ jeżeli dane zamówienie tego wymaga (przede wszystkim podmiotowych ñ odnoszących się do właściwości oferenta), które będą analogiczne do zasad stosowanych w Pzp;
• określenie kryteriów oceny ofert już na etapie zapytania ofertowego, przy czym nie wydaje się bezwzględnie konieczne dookreślanie wag punktowych już na tym etapie, o ile jest możliwe przygotowanie oferty na podstawie tych danych;
• adekwatny termin składania ofert (np. siedem dni dla usług, 14 dni dla robót budowlanych), umożliwiający oferentom zapoznanie się z wymaganiami zamawiającego i złożenie ofert;
• określenie w zapytaniu ofertowym istotnych postanowień umowy, które mogą wpływać na wycenę zamówienia.

Zastosowanie konkretnych narzędzi najlepiej sformułować w procedurze zakupów poniżej progu 30 000 euro lub ñ w zależności od wewnętrznej organizacji zamawiającego ñ w procedurze obejmującej dokonywanie wszelkich zakupów w danej jednostce. W takiej procedurze, dla zachowania przejrzystości działań zamawiającego, należy określić tryb odstępowania od reguł w niej określonej.

W praktyce zawsze zdarzyć się może nieprzewidziana okoliczność, wymuszająca natychmiastowe dokonanie zakupu; istnieją również sytuacje, kiedy obiektywnie nie ma możliwości zastosowania procedury konkurencyjnej. Warto też określić próg bagatelności, w zależności od zakresu zakupów dokonywanych w ramach danej jednostki, niewymagających zastosowania pełnej procedury zapytania ofertowego. Pozwoli to na zapewnienie przejrzystości zakupów, bez nadmiernego rozrostu biurokracji.

Należy pamiętać, że działania zamawiających w zakresie zakupów poniżej 30 000 euro powinny przede wszystkim zmierzać do zachowania konkurencyjności i równego traktowania podczas dokonywania zakupów, a nie do gromadzenia niepotrzebnych dokumentów, zaciemniających często obraz procesów zakupowych w danej jednostce. Zamawiający powinien być w stanie udowodnić zasadność każdego zakupu oraz zastosowanie trybu, który
w obiektywnym stopniu najlepiej zapewnia zachowanie zasad konkurencyjności, równego traktowania, proporcjonalności oraz przejrzystości zamówień.

Przypisy:
1 Komisja Europejska w Komunikacie wyjaśniającym, dotyczącym prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w prawie zamówień publicznych (Dz. Urz. UE C 179 z 1.08.2006, s. 2).