Przejęcie spółki dominującej przez spółkę zależną

Przeczytaj także: Czy nowelizacja KSH zmusza do zmiany umów i statutów spółek?

W czym tkwi problem?

Stosunek dominacji pomiędzy spółkami handlowymi określa art. 4 § 1 pkt 4) KSH. W odniesieniu do spółek kapitałowych kodeks wskazuje kilka możliwych sposobów powstania stosunku dominacji/zależności, przy czym z punktu widzenia omawianej problematyki istotna jest dominacja kapitałowa, czyli dysponowanie prze spółkę przejmowaną większością głosów na zgromadzeniu wspólników lub walnym zgromadzeniu spółki przejmującej.

Istotą połączenia przez przejęcie zgodnie z art. 492 § 1 pkt 1) KSH jest przeniesienie całości majątku spółki przejmowanej na spółkę przejmującą. Dochodzi w takim wypadku do tzw. sukcesji uniwersalnej – spółka przejmująca z mocy prawa wstępuje w całość praw i obowiązków spółki przejmowanej. Oznacza to, że zależna spółka kapitałowa przejmując swoją dominującą spółkę kapitałową nabędzie własne akcje lub udziały, które stanowią majątek spółki przejmowanej (spółka przejmowana jest właścicielem udziałów/akcji w spółce przejmującej). Tymczasem, Kodeks z różnych względów reglamentuje dopuszczalność nabywania własnych jednostek uczestnictwa przez spółki kapitałowe. W związku z powyższym, powstaje pytanie o dopuszczalność fuzji odwrotnej w świetle przepisów ograniczających możliwość nabywania własnych udziałów/akcji. Problem ten należy rozważyć odrębnie w zależności od tego, czy spółka przejmująca jest spółką akcyjną czy też spółką z o.o.

Przejęcie spółki dominującej przez zależną spółkę akcyjną

W przypadku przejęcia spółki dominującej przez jej zależną spółkę akcyjną dojdzie do sytuacji, w której spółka ta nabędzie akcje w swoim własnym kapitale zakładowym będące poprzednio własnością spółki przejmowanej. Dopuszczalność nabywania akcji własnych określa art. 362 KSH, który w § 1 pkt 3) dopuszcza nabycie akcji własnych w drodze sukcesji uniwersalnej. Jako, że art. 494 KSH przesądza iż spółka przejmująca wstępuje w ogół praw i obowiązków spółki przejmowanej to nie ulega wątpliwości dopuszczalność przejęcia spółki dominującej przez jej zależną spółkę akcyjną. Należy jednak pamiętać o art. 364 § 2 KSH, zgodnie z którym „Spółka nie wykonuje praw udziałowych z własnych akcji, z wyjątkiem uprawnień do ich zbycia lub wykonywania czynności, które zmierzają do zachowania tych praw.” Oznacza to, że spółka po dokonaniu fuzji nie będzie mogła wykonywać jakichkolwiek praw udziałowych, w tym prawa do dywidendy oraz prawa głosu. W skrajnej sytuacji przejęcia spółki dominującej przez spółkę zależną, w której spółka dominująca posiada 100% akcji walne zgromadzenie przejmującej spółki akcyjnej nie będzie zatem mogło podjąć żadnej uchwały (w drodze przejęcia spółka uzyska bowiem 100% własnych akcji). Rozwiązaniem w takim wypadku jest pozbawienie spółki dominującej statusu 100% akcjonariusza przed dokonaniem fuzji.

Przejęcie spółki dominującej przez zależną spółkę z o.o.

Znacznie bardziej złożonym problemem jest dopuszczalność przeprowadzenia downstream merger w przypadku, gdy spółką przejmującą jest zależna spółka z o.o. Kontrowersja zasadza się na brzmieniu art. 200 § 1 KSH, zgodnie z którym „Spółka nie może obejmować lub nabywać ani przyjmować w zastaw własnych udziałów. Zakaz ten dotyczy również obejmowania lub nabywania udziałów bądź przyjmowania ich w zastaw przez spółkę albo spółdzielnię zależną. Wyjątek stanowi nabycie w drodze egzekucji na zaspokojenie roszczeń spółki, których nie można zaspokoić z innego majątku wspólnika, nabycie w celu umorzenia udziałów oraz nabycie albo objęcie udziałów w innych przypadkach przewidzianych w ustawie.” W przepisie tym nie ma zatem mowy o dopuszczalności nabywania udziałów własnych w drodze sukcesji generalnej w odróżnieniu od art. 362 § 1 pkt 3) KSH, który wprowadza taką możliwość w odniesieniu do spółki akcyjnej. Z tego względu, istnieje kontrowersja czy takie nabycie własnych udziałów w związku z fuzją odwrotną jest w ogóle dopuszczalne, a zatem czy w konsekwencji sama fuzja w ogóle może zostać przeprowadzona? W nauce prawa handlowego zarysowały się 2 stanowiska uzasadniające dopuszczalność przeprowadzenia takiego połączenia spółek.

Pierwszy pogląd zakłada, że art. 200 § 1 KSH w ogóle nie ma zastosowania do sytuacji fuzji odwrotnej, gdyż odnosi się on do pojęcia „nabycia” rozumianego jako przejęcie konkretnego składnika majątkowego (sukcesja syngularna) w drodze konkretnej czynności nakierowanej na nabycie tego składnika majątkowego. Tymczasem, w przypadku fuzji mamy do czynienia nie tyle z nabyciem udziałów co z sukcesją uniwersalną, w drodze której następuje przejęcie całości majątku spółki przejmowanej, w skład którego wchodzą również udziały spółki przejmującej. Przy takiej wykładni nabycie własnych udziałów nie podlegało by żadnej reglamentacji a spółka mogłaby wykonywać wszystkie prawa udziałowe z nimi związane. Poglądowi temu można przeciwstawić np. argument, iż art. 362 § 1 pkt 3) KSH mówiący o dopuszczalności nabycia akcji własnych w drodze sukcesji uniwersalnej sam posługuje się pojęciem „nabycia” zatem przejęcie własnych jednostek uczestnictwa w drodze fuzji również jest ich „nabyciem” i art. 200 § 1 KSH winien znaleźć tutaj zastosowanie.