Poselski projekt ustawy o kontroli niektórych inwestycji

– 21 –
inwestycji (tzw. BITów), umów handlowych i o partnerstwie zawieranych przez Unię Europejską
i innych regulacji międzynarodowych o podobnym charakterze i skutkach w zakresie wspierania
inwestycji międzynarodowych.
Projekt będzie podlegał zgłoszeniu w oparciu o wymogi wynikające z członkostwa w Organizacji
Współpracy Gospodarczej i Rozwoju (OECD). Zgodnie z art. 3 kodeksów liberalizacyjnych OECD
dotyczących przepływu kapitału, członkowie organizacji mogą podjąć działania, które uważają
za konieczne dla utrzymania publicznego porządku lub ochrony zdrowa publicznego, moralnego
oraz bezpieczeństwa, ochrony zasadniczych interesów w zakresie bezpieczeństwa lub dla wypełnienia
swoich zobowiązań dotyczących międzynarodowego pokoju i bezpieczeństwa. Środek podejmowany
w tym zakresie powinien być notyfikowany zgodnie z postanowieniami dotyczącymi przejrzystości
(art. 11 lit. a Kodeksów) i notyfikowany w ramach instrumentu Traktowania Narodowego zgodnie
z art. 1 Trzeciej Zrewidowanej Decyzji ws. Traktowania Narodowego.

3. Zgodność projektu z Konstytucją RP
Proponowane ustawą rozwiązanie posiada również uzasadnienie aksjologiczne i normatywne
w ustawie z dnia 2 kwietnia 1997 r. Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. Nr 78, poz. 483
z późn. zm.).
Wskazać należy, że przepis art. 5 Konstytucji powierza państwu obowiązek strzeżenia niepodległości
i nienaruszalności terytorium, zapewniania wolności i prawa człowieka i obywatela
oraz bezpieczeństwo obywateli, strzeżenia dziedzictwa narodowego oraz zapewniania ochrony
środowiska, kierując się zasadą zrównoważonego rozwoju. Zgodnie z art. 22 Konstytucji,
ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze
względu
na ważny interes publiczny. Do przepisu tego nawiązuje również art. 31 ust. 3 Konstytucji
ustanawiający zasady dopuszczalności ograniczania praw podmiotowych.
W orzecznictwie Trybunał Konstytucyjny podkreśla się, że ograniczenia wolności działalności
gospodarczej (np. poprzez obowiązki rejestracyjne, czy związane ze sprawozdawczością, prawem
podatkowym i prawem pracy, a także najdalej idące w sferze przedmiotowej i podmiotowej zakazy
prowadzenia niektórych rodzajów działalności oraz wymogi koncesji i zezwoleń na działalność
określonego rodzaju) nie mogą mieć charakteru generalnych wyłączeń podmiotowych i muszą mieć
wyraźne podstawy merytoryczne i aksjologiczne. Powołanie się na „ważny interes publiczny”

4 Por. wyroki: z 8 kwietnia 1998 r., sygn. K 10/97, OTK ZU 1998/3/28, z 4 lipca 2002 r.,
– 22 –
dopuszcza ograniczenia obiektywnie uzasadnione w warunkach państwa demokratycznego oraz
konieczne, czyli proporcjonalne do rangi dóbr chronionych i adekwatne względem zamierzonego
efektu. Konstytucja wyklucza możliwość nadmiernej ingerencji i zakłada, że ograniczenia
dopuszczalne są w zakresie minimalnie koniecznym. Konkretna ingerencja państwa musi być
jedynym sposobem rozwiązania kolizji wartości i efektywnej ochrony wartości traktowanej jako
nadrzędna,. Dlatego też, odwołanie do ważnego interesu publicznego w art. 22 Konstytucji „nie
oznacza pozostawienia ustawodawcy dowolności w określaniu rodzaju chronionego interesu”,
zaś „przy ustalaniu jego zawartości muszą być brane pod uwagę inne regulacje konstytucyjne
i hierarchia wartości, wynikająca z koncepcji demokratycznego państwa prawnego”.
Projekt ustawy, w założeniu uwzględnia wymogi ochrony ważnego interesu publicznego, którym jest
ochrona bezpieczeństwa i porządku publicznego w strategicznych obszarach gospodarki narodowej,
co wpływa na ustanowienie koniecznych, określonych i nienadmiernych obowiązków prawnych
dla uczestników procesów gospodarczych, dotyczących konkretnych powinności informacyjnych,
zgłoszeniowych i braku sprzeciwu na dokonanie określonych czynności ze sfery obrotu
cywilnoprawnego w drodze decyzji organu kontroli (art. 9 ust. 5). Projekt nie przewiduje całkowitego
wykluczenia swobody kontraktowej w regulowanych dziedzinach gospodarki, ustala jednak
precyzyjnie zasady i konsekwencje prawne dokonania określonych czynności, gdy te zagrażają
bezpieczeństwu publicznemu i porządku publicznemu Rzeczypospolitej Polskiej.

4. Omówienie najważniejszych założeń projektu
Projekt wprowadza mechanizm kontroli inwestycji w odniesieniu do transakcji nabycia akcji
albo udziałów, praw majątkowych w spółkach prawa handlowego oraz przedsiębiorstw rozumianych
jako zorganizowane zespoły składników niematerialnych i materialnych przeznaczonym

do prowadzenia działalności gospodarczej (tj. w znaczeniu nadanym w art. 551 kodeksu cywilnego).

sygn. P 12/01, OTK ZU 2002/4A/50, z 28 stycznia 2003 r., sygn. K 2/02, OTK ZU
2003/1A/4; z 17 grudnia 2003 r., sygn. SK 15/02, OTK ZU 2003/9A/103; z 5 kwietnia 2011
r. sygn. P 26/09, OTK ZU 2011/3A/18.
5 Por. m.in. wyroki TK: z 28 czerwca 2000 r., sygn. K. 34/99, OTK ZU 2000/5/142, z 3
czerwca 2008 r., sygn. K 42/07, OTK ZU 2008/5A/77 oraz z 30 września 2008 r. sygn. K
44/07, OTK ZU 2008/7A/126; z 15 lipca 2009 r., sygn. K 64/07, OTK ZU 2009/7A/110.
6 Por. wyroki TK: z 17 grudnia 2003 r., sygn. SK 15/02, OTK ZU 2003/9A/103 oraz z 11
października 2011 r., sygn. P 18/09, OTK ZU 2011/8A/81.
– 23 –
Wzorując się częściowo na rozwiązaniach niemieckim i austriackim, projekt uwzględnia kontrolę
transakcji pośredniego nabycia podmiotów podlegających ochronie, biorąc pod uwagę, że ich
następstwa z punktu widzenia celów wprowadzanego środka kontroli mogą być równie istotne
jak te dotyczące bezpośredniego nabycia podmiotów.
Wprowadzono instytucję tzw. „istotnego uczestnictwa” definiując ją poprzez wskazanie
rzeczywistego oddziaływania na podmiot, w szczególności przy wykonywaniu prawa głosu na
walnym zgromadzeniu. Projekt w tym zakresie nawiązuje do mechanizmu identyfikowania instytucji
„podmiotów powiązanych”, znanych z innych regulacji prawa gospodarczego i handlowego.
Określono sektory gospodarki, w których działają podmioty podlegające ochronie, przeznaczone
do ujęcia w rozporządzeniu wykonawczym do ustawy wydanym przez Radę Ministrów. Kryteria
istniejących relacji właścicielskich, w tym zaangażowania kapitałowego Skarbu Państwa czy formy
prawnej nie stanowią przeszkód w objęciu podmiotu ochroną i przewidzianą w ustawie procedurą
kontroli.
Przed dokonaniem transakcji dotyczącej podmiotu podlegającego ochronie należy złożyć
zawiadomienie, o którym mowa w art. 5. Projekt stanowi o możliwości zgłoszenia sprzeciwu wobec
transakcji zagrażającej bezpieczeństwu publicznemu i porządkowi publicznemu, wówczas,
gdy zachodzą rzeczywiste i dostatecznie poważne zagrożenia dla interesów bezpieczeństwa i
porządku publicznego. W art. 11 ust. 1 pkt 2 ustawy precyzyjnie i jasno określa przesłanki wydania
decyzji
w sprawie sprzeciwu. W art. 9 ust. 5 i art. 10 ust. 2 projektu przewidziano terminy na wydanie decyzji
w przedmiocie sprzeciwu wobec dokonania transkacji. Po upływie tych terminów organ kontroli
nie będzie mógł wydać sprzeciwu wobec transakcji, co oznaczać będzie dla inwestorów swobodę
dokonania transakcji.
Ustawa traktuje przesłanki odmowy jako klauzule generalne, wymagające zgodnie z praktyką
stosowania prawa, odwoływania się do ocen pozasystemowych (pozaprawnych) i stanu faktycznego
danej sprawy, także poprzez weryfikację istotnych interesów państwa, konieczności właściwego
zdefiniowania porządku publicznego, bezpieczeństwa, również poprzez korzystanie z dorobku
orzeczniczego ETS.
Organem kontroli, według projektu (art. 3 ust. 1 pkt 6) jest minister właściwy do spraw Skarbu
Państwa. Z uwagi na okoliczność, iż instrument kontroli ma charakter władczy tj. dotyczy ochrony
bezpieczeństwa publicznego i porządku publicznego i nie jest ściśle wprowadzany celem ochrony
interesów majątkowych Skarbu Państwa, w przypadku złożonego zawiadomienia organ kontroli
występuje do Komitetu Konsultacyjnego w celu uzyskania rekomendacji w zakresie istnienia
zagrożenia bezpieczeństwa publicznego i porządku publicznego w wyniku dokonania danej
– 24 –
inwestycji. Komitet Konsultacyjny tworzą przedstawiciele wskazani przez: Ministra Spraw
Zagranicznych, Ministra Obrony Narodowej, ministra właściwego do spraw wewnętrznych, ministra
właściwego do spraw gospodarki, ministra właściwego do spraw Skarbu Państwa, ministra
właściwego do spraw środowiska, ministra właściwego do spraw rolnictwa, ministra właściwego
do spraw administracji publicznej, Szef Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Szef Agencji
Wywiadu, Dyrektora Rządowego Centrum Bezpieczeństwa, Szefa Służby Kontrwywiadu
Wojskowego, Szefa Służby Wywiadu Wojskowego oraz Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki.
Zgodnie z art. 9 ust. 4 projektu, decyzje organu kontroli podlegać będą kontroli sądowej, poprzez
ustanowienie możliwości wystąpienia przez uprawnione podmioty o dokonanie ponownego
rozpatrzenia sprawy przez organ kontroli (autokontrola), jak również kontrolę sądową. Zapewnienie
skutecznej kontroli sądowej odpowiada wymogom ustanowionym przez TSUE. W ten sposób
zabezpiecza się także inwestorów przed możliwością arbitralnego działania organów państwa.
Projekt przewiduje w art. 12 sankcje za dokonanie transakcji z naruszeniem ustawy. Projekt
zastosował tu model znany z rozwiązań prawa bankowego, tj. ograniczenie wykonywania praw z akcji
(udziałów) spółki z siedzibą w Polsce. Zasadniczo sprzeciw skutkować będzie nieważnością transakcji
nabycia lub niemożliwością wykonywania praw z akcji albo udziałów oraz nieważności uchwał
(art. 12 ust. 4 projektu). Ograniczenia wykonywania praw z akcji nie powinny być trwałe, toteż
projekt zawiera w art. 12 ust. 6 unormowania wymuszające zbycie takich akcji albo udziałów.
Projekt zawiera regulacje w zakresie sankcji karnych (art. 15 i 16). Świadomość karalności winna
zwiększać skuteczność ustanowionego mechanizmu kontroli poprzez ich prewencyjny i odstraszający
charakter wobec osób odpowiedzialnych za dokonywanie transakcji z naruszeniem przepisów ustawy.
Zmiany przepisów innych ustaw służą zintegrowaniu proponowanych rozwiązań z przepisami tych
ustaw, które pozostają w funkcjonalnym związku z ustawą. Projekt wychodzi bowiem z założenia,
że zastosowanie środków kontrolnych w projektowanej ustawie nie może być bez wpływu
na wykonywanie działalności gospodarczej, w tym działalności reglamentowanej, stąd stosowne
zmiany w ustawie z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej i ustawie z dnia
9 czerwca 2011 r. - Prawo geologiczne i górnicze.
Wymogi wynikające z art. 92 ust. 1 Konstytucji, są zachowane również w odniesieniu
do przewidzianych w art. 4 i art. 6 ust. 2 i 3 projektu upoważnień dla Rady Ministrów do wydania
rozporządzeń wykonawczych. Zawarte w tych przepisach wytyczne zapewniają ścisły związek
rozporządzenia wykonawczego z treścią ustawy.
Projekt wchodzi w życie w ciągu 6 miesięcy od momentu wejścia w życie ustawy. Taki wydłużony
okres vacatio legis jest uzasadniony z punktu widzenia bezpieczeństwa i pewności obrotu z zagranicą,
– 25 –
w szczególności poprzez umożliwienie inwestorom zagranicznym zapoznanie się z wprowadzanym
środkiem. Projekt w tym zakresie respektuje również konstytucyjną zasadę demokratycznego państwa
prawnego (art. 2 Konstytucji) wraz z zasadą legalizmu (art. 7), które to zasady w przypadku nałożenia
ustawą ograniczeń w swobodzie działalności gospodarczej mają kluczowe znaczenie.
Projekt ustawy nie spowoduje skutków finansowych dla budżetu państwa oraz budżetów jednostek
samorządu terytorialnego.
Projekt ustawy nie jest niezgodny z prawem Unii Europejskiej.