Poselski projekt ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych

ustalenia orzecznictwa i doktryny znalazły swój wyraz także w przepisach ustawy – Prawo
zamówień publicznych.


3. Różnica między dotychczasowym a projektowanym stanem prawnym

W poprzednim punkcie uzasadnienia wskazano, iż w obecnie obowiązującym art. 32
ust. 2 ustawy – Prawo zamówień publicznych zauważalna jest pewna luka prawna. O ile
obecnie obowiązujący art. 32 ust. 2 ustawy słusznie ustanawia pewną normę o charakterze
proceduralnym stanowiącą, że podział zamówień na części nie może być dokonywany w celu
uniknięcia stosowania przepisów ustawy, o tyle wyraźnie zauważalny jest brak pewnej normy
materialnej, która wyznaczałaby wobec zamawiającego określone wytyczne w zakresie tego
w jakiego rodzaju sytuacjach powinien on rozważyć dokonanie takiego podziału (oczywiście
wówczas gdy jest to dopuszczalne, czyli wówczas gdy taki podział nie prowadziłby do
obejścia ustawy).
Dlatego też projektodawcy proponują dodanie ust. 1a w art. 32 ustawy. Proponuje się
więc określenie katalogu przykładowych kryteriów, które mogłyby uzasadniać dokonanie
podziału zamówienia na części i w ten sposób także zachęcić zamawiających do korzystania z
tej możliwości. Projektodawcy postulują więc, by w art. 32 ust. 1a wyraźnie zaznaczyć, iż
dopuszczalne jest dokonanie podziału zamówienia, jednocześnie wskazując zamawiającemu
czym powinien kierować się dokonując takiego podziału. Proponuje się więc, by wyraźnie
zapisać, że podział zamówienia mógłby być uzasadniony ze względów technicznych,
organizacyjnych, gospodarczych lub jego uzasadnieniem mogłaby być ograniczona zdolność
finansowania przez zamawiającego. Identyczne przesłanki uzasadniające dokonywanie
podziału zamówień publicznych wskazywane były w doktrynie prawa publicznego
gospodarczego oraz w orzecznictwie. Istotne jest jednak wskazanie ich także w ustawie, która
w przeciwieństwie do ustaleń orzecznictwa i doktryny, stanowi źródło powszechnie
obowiązującego prawa.
Należy jednocześnie wyraźnie podkreślić, że w przepisach ustawy również zachowane
zostanie zastrzeżenie, iż podział zamówienia nie może mieć na celu uniknięcia stosowania
przepisów ustawy. Norma ta pozostała ujęta w odrębnym ustępie artykułu 32 ustawy (tj. w
niezmienionym ust. 2 art. 32 ustawy) ze względu na konieczność zastosowania poprawnej
techniki legislacyjnej, a więc ze względu na konieczność ujęcia norm o charakterze
materialnym i proceduralnym w dwóch odrębnych jednostkach redakcyjnych.

4. Przewidywane skutki prawne, gospodarcze i społeczne projektu

Projektodawcy
są w pełni świadomi, że zmiany w ustawodawstwie powinny zawsze
stanowić odpowiedź na określone oczekiwania społeczne, wyrażane przez adresatów danej
regulacji. Jak wykazano w punkcie drugim uzasadnienia, praktyka stosowania części
przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych pokazała, że realizacja tej ustawy odbywa
się nie zawsze w sposób zgodny z jej założeniami. Chociaż w świetle obecnie
obowiązujących przepisów dopuszczalne jest dokonanie podziału zamówień publicznych, to
jednak sposób w jaki zredagowane są obecnie obowiązujące normy, a także brak wskazania w
prawie ustawowym przykładowych przesłanek dokonania takiego podziału, powoduje, iż
instytucje zamawiające nie dokonują podziału zamówień na części, nawet wówczas gdy
dokonanie podziału zamówienia mogłoby zapewnić większą efektywność jego realizacji.
Dlatego też w projektowanej normie wyraźnie wskazano, że jeśli względy gospodarcze lub
organizacyjne będą przemawiać za dokonaniem podziału zamówienia, to taki podział może
zostać dokonany. Warto przy tym zwrócić uwagę, że w sytuacji gdyby doszło do podziału
zamówienia, w naturalny sposób łatwiejsze stałoby się udzielenie takiego zamówienia małym
i średnim przedsiębiorcom, specjalizującym się w wykonywaniu prac, związanych z daną
częścią zamówienia. Projektodawcy liczą więc na to, że dzięki projektowanym zmianom mali
oraz średni przedsiębiorcy będą mieli prawdziwy dostęp do rynku zamówień publicznych.
Należy więc wyraźnie podkreślić, że przewidywane skutki gospodarcze i społeczne
projektowanych zmian w ustawie – Prawo zamówień publicznych są tożsame z celami
projektu określonymi w punkcie 1 niniejszego uzasadnienia.


5. Przewidywane skutki finansowe projektu


Projektowana zmiana jest w pełni neutralna dla budżetu państwa.

6. Zgodność regulacji z prawem Unii Europejskiej


Projektowana ustawa dotyczy materii, która jest uregulowana w Dyrektywie nr
2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie
koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i
usługi (Dz. U.UE. L z dn. 30 kwietnia 2004 r.) Należy wyraźnie stwierdzić, że projektowane
rozwiązania są w pełni zgodne z wytycznymi ww. Dyrektywy.

Celem normy projektowanej w art. 32 ust. 1a ustawy jest nie tyle wprowadzenie na
grunt polskiego prawa nowej instytucji, lecz jedynie dokonanie odpowiednich zmian w
zapisach obecnie obowiązującego prawa, które mogą spowodować, że adresaci normy
częściej będą korzystać z i tak już istniejącej możliwości dokonywania podziału zamówień
publicznych.
Jednocześnie należy wyraźnie zaznaczyć, że w projektowanym art. 32 pozostawiono
ust. 2, wyraźnie zakazujący dzielenia zamówienia na części lub zaniżania jego wartości w
celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy. Zachowanie tej regulacji ma istotne znaczenie
dla oceny zgodności projektowanej regulacji z prawem Unii Europejskiej. Jak już bowiem
wskazano w punkcie 2 niniejszego uzasadnienia, w ustawie – Prawo zamówień publicznych
zawarty jest przepis, zgodnie z którym z odpowiednio wysoką wartością zamówienia może
wiązać się obowiązek publikacji ogłoszenia o zamówieniu także w odpowiednim biuletynie
publikacyjnym Unii Europejskiej. Dlatego też projektodawca, mając na uwadze konieczność
zapewnienia pełnej zgodności projektowanej regulacji z prawem Unii Europejskiej wyraźnie
zaznacza, że niedopuszczalne jest dzielenie zamówień lub zaniżanie ich wartości w celu
uniknięcia stosowania przepisów ustawy, a więc także tych przepisów ustawy, które są
efektem implementacji do prawa krajowego Dyrektywy nr 2004/18/WE.










Warszawa, 29 listopada 2012 r.
BAS-WAPEiM-2998/12


Pani Ewa Kopacz
Marszałek Sejmu
Rzeczypospolitej Polskiej

Opinia prawna o zgodności poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy –
Prawo zamówień publicznych (przedstawiciel wnioskodawców: poseł Jerzy
Borkowski) z prawem Unii Europejskiej

Na podstawie art. 34 ust. 9 uchwały Sejmu Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 30 lipca
1992 r. – Regulamin Sejmu Rzeczypospolitej Polskiej (M.P. z 2012 r., poz. 32, ze zmianami)
sporządza się następującą opinię:

I. Przedmiot
projektu
Projekt zmierza do dodania ust. 1a w art. 32 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze
zmianami; dalej: ustawa). Zmiana polega na uzupełnieniu zasad określających
podstawę ustalenia wartości zamówienia. Wnioskodawcy proponują dodanie do
tych zasad reguły, zgodnie z którą zamawiający będzie mógł dokonać podziału
zamówienia na części, zwłaszcza wtedy gdy jest to uzasadnione względami
technicznymi, organizacyjnymi, gospodarczymi lub zdolnością finansowania
zamówienia przez zamawiającego. Projekt nie zakłada zmiany art. 32 ust. 2
ustawy, który stanowi, że zamawiający nie może dzielić zamówienia na części
lub zaniżać jego wartości w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy.
Projektowana ustawa ma wejść w życie po upływie 14 dni od dnia jej
ogłoszenia w Dzienniku Ustaw.

II.
Stan prawa Unii Europejskiej w materii objętej projektem
Analiza zgodności projektu z prawem UE wymaga uwzględnienia przede
wszystkim art. 9 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i
Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania
zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. Urz. UE L
134 z 30.4.2004, s. 114, ze zmianami; dalej: dyrektywa 2004/18). Przepis ten
stanowi, że żaden projekt budowlany ani żadne planowane nabycie pewnej
ilości dostaw lub usług nie mogą być dzielone z zamiarem uniknięcia
stosowania dyrektywy. Podobną regulację zawiera art. 17 ust. 2 dyrektywy
2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w
sprawie koordynacji procedury udzielania zamówień przez podmioty działające
w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych (Dz.
Urz. UE L 134 z 30.4.2004, s. 1, ze zmianami; dalej: dyrektywa 2004/17).
Zgodnie z przywołanym przepisem, podmioty zamawiające nie mogą unikać
stosowania dyrektywy, dzieląc na części projekty budowlane lub planowane
zakupy określonych ilości dostaw lub usług, lub wykorzystując specjalne
metody obliczania szacunkowej wartości zamówień.

III. Analiza przepisów projektu pod kątem ustalonego stanu prawa
Unii Europejskiej
A. Oceniając zgodność projektowanej regulacji z prawem UE należy wziąć pod
uwagę formułowane przez to prawo metody obliczania szacunkowych wartości
zamówień publicznych, w szczególności zasady ustanowione w art. 9 ust. 3
dyrektywy 2004/18 i art. 17 ust. 2 dyrektywy 2004/17. Uwzględniając treść tych
przepisów należy uznać, że – przy założeniu zachowania gwarancji wymogów
odnoszących się do ich udzielania, które zostały określone w dyrektywach –
prawo UE nie zakazuje dzielenia zamówień. Sprzeczny z prawem UE jest
jednak taki podział zamówienia, który zmierza do uniknięcia stosowania
przepisów dyrektyw. Z punktu widzenia prowadzonych ustaleń znaczenie ma
funkcja przywołanych przepisów – jako gwarancji równego stosowania
wymogów ochrony konkurencji w dziedzinie zamówień publicznych. Przepisy
te wykluczają podział zamówienia, które stanowi funkcjonalną i techniczną
jedność. Jednolita funkcja gospodarcza i techniczna poszczególnych elementów
składowych zamówienia wskazuje na to, że w danym przypadku występuje
jedna – niepodlegająca dalszym podziałom – operacja zamówienia, ponieważ jej
podział mógłby prowadzić do sztucznego zejścia poniżej określonych w
regulacji unijnej progów i poprzez to do ograniczenia zakresu zastosowania
określonych w dyrektywach zasad udzielania zamówień. Warto przy tym
zwrócić uwagę, że Trybunał Sprawiedliwości odnosi wspomniane kryterium
postrzegania funkcjonalnego zarówno do zamówień na roboty budowlane, jak i
zamówień na usługi. Trybunał wskazuje również, że sztucznego podziału
jednolitej wartości zamówienia nie mogą uzasadniać względy budżetowe.
Postrzeganie jednolitego zamówienia, które realizowane jest w etapach z
powodów czysto budżetowych, wyłącznie z tego powodu jako szeregu
samodzielnych zamówień i wyłączanie go w ten sposób z zakresu zastosowania
dyrektywy jest – zdaniem Trybunału – sprzeczne z celem unijnych dyrektyw w
sprawie zamówień publicznych. W jego ocenie podział zamówienia nie może
ponadto następować z uwagi na względy dopasowania zamówienia do
możliwości finansowych mniejszych przedsiębiorstw. Cel taki, choć zasadniczo
uzasadniony na gruncie prawa UE, nie powinien bowiem być osiągany na koszt
efektywnego stosowania unijnych przepisów dotyczących zamówień
publicznych (wyrok TS z 15 marca 2012 r. w sprawie C-574/10 Komisja
przeciwko Republice Federalnej Niemiec, pkt. 45-47, por. także skarga Komisji
w tej sprawie oraz wyrok TS z 5 października 2000 r. w sprawie C-16/98
Komisja przeciwko Republice Francuskiej, pkt 35 i n.).

2