Komisyjny projekt ustawy o zmianie ustawy - Prawo energetyczne oraz ustawy o giełdach towarowych

obowiązek przestrzegania przez adresatów, norm prawnych zawartych w dodawanym art. 9o
ustawy, które jeszcze nie obowiązują w momencie powstania skutków prawnych, jakie
projekt ustawy wiąże z zawarciem niektórych umów sprzedaży energii elektrycznej.
Podobnie ust. 5 i 6 w art. 3 projektu ustawy naruszają zasadę lex retro non agit
wynikającą z art. 2 Konstytucji RP, poprzez fakt, że przyznają Prezesowi URE uprawnienie
do badania umów, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. a projektu ustawy,
w zakresie w jakim uniemożliwiałyby lub mogły uniemożliwić wykonanie obowiązku
określonego w art. 9o, w okresie w którym przepis ten jeszcze nie obowiązuje. Co więcej,
Prezes URE przed wejściem w życie przepisu art. 9o, może wydać decyzję zakazującą
wykonania umowy, o której mowa w ust. 5, co wynika z ust. 6 w art. 3 projektu. Przepis
ten stanowi, że decyzja Prezesa URE, o której mowa w ust. 5, jest natychmiast wykonalna, ale
nie wcześniej niż po wejściu w życie art. 9o ustawy. Fakt nieobowiązywania art. 9o ustawy
jest zatem jedynie przeszkodą w wykonaniu decyzji, ale nie jej wydaniu przez organ
administracji państwowej. Stwierdzić zatem należy, że decyzja taka w chwili jej podjęcia,
w zakresie w jakim odwoływać się będzie do art. 9o stanowiącego wzorzec, zgodnie z którym
badana będzie umowa sprzedaży energii elektrycznej, wydana będzie bez podstawy prawnej
i jako taka powinna zostać wyeliminowana z porządku prawnego w trybie stwierdzenia jej
nieważności określonym w art. 156 § 1 pkt 2 Kodeksu postępowania administracyjnego.
W związku z tym, przepisowi ust. 5 i 6 w art. 3 komisyjnego projektu ustawy, obok zarzutu
naruszenia art. 2 Konstytucji, postawić można także zarzut naruszenia art. 7 Konstytucji RP,
wyrażającego zasadę legalizmu działania organów administracji państwowej, które działać
mogą wyłącznie na podstawie i w granicach prawa.
Odnosząc się przy tym do argumentacji podniesionej w pkt 2.4. uzasadnienia do
komisyjnego projektu ustawy, wskazać przede wszystkim należy, że Trybunał Konstytucyjny
w swoim orzecznictwie odróżnia retroakcję właściwą od retroakcji pozornej
(retrospektywności). Retrospektywność dotyczy stosunków zaistniałych wcześniej i nadal
trwających. Wówczas nowe prawo stosuje się bezpośrednio do trwających stosunków
prawnych. Trybunał uznaje przy tym możliwość korzystania z zasady bezpośredniego
działania prawa, ale tylko wtedy gdy „przemawia za tym interes publiczny, który nie może
być wyważony z interesem jednostki” (wyrok TK z dnia 20 stycznia 2009 r. sygn. akt P
40/07). Przepisy art. 3 ust. 4 – 6 komisyjnego projektu ustawy nie mają jednakże charakteru
retrospektywnego, z uwagi na fakt, że powodują powstanie skutków prawnych wskazanych
w tych przepisach przed wejściem w życie przepisu na tle którego skutki prawne te są
określane. W związku z tym dalsze rozważania projektodawców dotyczące wartości

5
konstytucyjnych, które równoważone są przez przyjęte w projekcie bezpośrednie działanie
prawa nowego, są bezprzedmiotowe.
Ponadto, w stosunku do art. 3 ust. 5 komisyjnego projektu ustawy,

w brzmieniu: „Prezes Urzędu Regulacji Energetyki może w drodze decyzji zakazać
wykonywania umowy, o której mowa w ust. 1 pkt 1 lit. a lub pkt 2 lit a”, może być zasadnie
podnoszony zarzut niezgodności z art. 20 i art. 22 Konstytucji, w zakresie w jakim
istotnie ogranicza się wolność prowadzenia działalności gospodarczej i różnicuje
podmioty w tej samej grupie.
Zgodnie z art. 20 Konstytucji: „Społeczna gospodarka rynkowa oparta na wolności
działalności gospodarczej, własności prywatnej oraz solidarności, dialogu i współpracy
partnerów społecznych stanowi podstawę ustroju gospodarczego Rzeczypospolitej Polskiej.”.
Zgodnie zaś z art. 22 Konstytucji: „Ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest
dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny ", a więc
sam fakt ograniczenia tej wolności w drodze ustawy nie jest wystarczający, jeżeli nie wykaże
się występowania w danej sprawie interesu publicznego i to mającego cechę „ważnego".
Art. 22 Konstytucji RP należy czytać włącznie z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Przepis
ten statuuje tzw. zasadę proporcjonalności ograniczeń wolności gospodarczej w stosunku do
celu. Zgodnie z nią przy wprowadzaniu ograniczeń w działalności gospodarczej należy
kumulatywnie spełnić następujące przesłanki:1) ustawowa forma ograniczenia, 2) istnienie w
państwie demokratycznym konieczności (niezbędności) wprowadzenia ograniczenia, 3)
funkcjonalny związek niezbędności ograniczenia z realizacją wskazanych w tym przepisie
wartości, którymi są: bezpieczeństwo państwa, porządek publiczny, ochrona środowiska,
zdrowia i moralności publicznej, wolności i praw innych osób, 4) zakaz naruszania istoty
wolności. Zaproponowane w komisyjnym projekcie zapisy nie spełniają przesłanki drugiej
i czwartej.
Zasada wolności działalności gospodarczej jest zasadą ustrojową co oznacza, że
organy państwa stanowiąc lub interpretując przepisy, powinny przyjmować takie rozwiązanie,
które najpełniej realizuje zasadę wolności gospodarczej (uchwała siedmiu sędziów SN z 10
stycznia 1990 r., III CZP 97/89). W sytuacji, gdy w rachubę wchodzi kilka rozwiązań, należy
przyjmować to z nich, które uwzględnia tę zasadę najpełniej (wyrok NSA z 21 grudnia 1992
r., V SA 966/92). W tym przypadku ustawa z dnia 10 kwietnia 1997 r. Prawo energetyczne
daje Prezesowi URE jako organowi, któremu zostały powierzone zadania z zakresu regulacji
gospodarki paliwami i energią oraz promowania konkurencji, szereg kompetencji
pozwalających na reagowanie w sytuacji podejmowania przez przedsiębiorstwa energetyczne

6
działań zakłócających funkcjonowanie rynku energii elektrycznej. Zgodnie z art. 49 ustawy –
Prawo energetyczne:
„Art. 49. 1. Prezes URE może zwolnić przedsiębiorstwo energetyczne z obowiązku
przedkładania taryf do zatwierdzenia, jeżeli stwierdzi, że działa ono w warunkach
konkurencji, albo cofnąć udzielone zwolnienie w przypadku ustania warunków
uzasadniających zwolnienie.
2. Zwolnienie, o którym mowa w ust. 1, może dotyczyć określonej części działalności
prowadzonej przez przedsiębiorstwo energetyczne, w zakresie, w jakim działalność ta
prowadzona jest na rynku konkurencyjnym.
3. Przy podejmowaniu decyzji, o których mowa w ust. 1, Prezes URE bierze pod uwagę
takie cechy rynku paliw lub energii, jak: liczba uczestników i wielkości ich udziałów w rynku,
przejrzystość struktury i zasad funkcjonowania rynku, istnienie barier dostępu do rynku,
równoprawne traktowanie uczestników rynku, dostęp do informacji rynkowej, skuteczność
kontroli i zabezpieczeń przed wykorzystywaniem pozycji ograniczającej konkurencję,
dostępność do wysoko wydajnych technologii.”.
W uzasadnieniu do komisyjnego projektu (w odniesieniu do nieprawidłowości na
rynku energii elektrycznej) zapisano, iż ”o takich praktykach świadczą informacje uzyskane
z rynku energii elektrycznej w pierwszej połowie 2008 r. Dane jednostkowe są w posiadaniu
Prezesa URE. Z danych tych wynika, że wytwórcy grup kapitałowych nie działają na rynku
konkurencyjnym.”.
Prezes URE dostrzegłszy powyższe praktyki mógłby skorzystać z przysługujących mu
na podstawie art. 49 ustawy – Prawo energetyczne uprawnień i cofnąć udzielone zwolnienie z
obowiązku przedkładania taryf do zatwierdzenia, albo potwierdzić,
że przedsiębiorstwo energetyczne działa w warunkach uzasadniających zwolnienie z tym, że
skorzystanie z tego narzędzia dotyczy całego rynku.
Analizując art. 3 ust. 7 komisyjnego projektu ustawy (pomijając już fakt umieszczenia
przepisu zawierającego kary administracyjne w przepisach przejściowych do ustawy. Przepis
ten powinien zostać zamieszczony w przepisach merytorycznych), zauważyć należy,
że przepisowi temu postawić można zarzut niezgodności z art. 42 Konstytucji RP. Wyjaśnić
przy tym przede wszystkim należy, że Trybunał Konstytucyjny wielokrotnie podkreślał, że ze
względu na nadrzędny charakter Konstytucji i fakt, że dotyczy ona całego porządku
prawnego, pojęcia w niej zawarte rozumieć należy w sposób inny niż na gruncie zwykłych
ustaw. W związku z tym pojęcia „odpowiedzialności karnej” użyte w art. 42 Konstytucji nie

7
można utożsamiać i zawężać do znaczenia nadanego mu przez Kodeks karny, lecz przyjąć
należy, iż zakres stosowania tego przepisu obejmuje wszystkie formy odpowiedzialności
prawnej związanej z wymierzaniem kar wobec jednostki. W konsekwencji dopuszczalne jest
badanie przepisu art. 3 ust. 7 projektu dotyczącego kar administracyjnych w zakresie jego
zgodności z art. 42 Konstytucji.
Art. 42 ust. 1 Konstytucji wyraża fundamentalną zasadę prawa represyjnego nullum
crimen sine lege, u której podstaw leży zapewnienie obywatelowi gwarancji, że przepisy
określające skutki prawne jego działania, obowiązujące w momencie podejmowania tych
działań, nie ulegną później zmianie, a nadto, że pewne działania, które są penalizowane będą
dookreślone i zagrożone dokładnie określoną karą. Powyższy przepis Konstytucji zabrania
więc posługiwania się przy opisie czynu zabronionego klauzulami generalnymi
przesuwającymi na sędziego (względnie organ administracji) udzielenie odpowiedzi

na pytanie, jakiego typu czyny uznane są za zabronione pod groźbą kary.
Art. 3 ust. 7 pkt 1 -3 komisyjnego projektu ustawy wiąże odpowiedzialność
przedsiębiorstwa energetycznego oraz kierownika tego przedsiębiorstwa z faktem zawarcia,
względnie wykonywania umowy dotkniętej czy to bezskutecznością, czy to nieważnością na
podstawie ust. 3 i 4 tego artykułu. Natomiast skutek nieważności lub bezskuteczności opisany
w tych przepisach powstaje w przypadku gdy umowa uniemożliwia lub mogłaby
uniemożliwiać wykonywanie obowiązku, o którym mowa w dodawanym art. 9o ustawy. Art.
3 ust. 7 pkt 1-3 komisyjnego projektu ustawy poprzez odesłanie do ust. 3 i 4 zawierających
niejasne i nieostre przesłanki zastosowania tych przepisów, kształtuje niedookreślony czyn
stanowiący podstawę odpowiedzialności podmiotów w tym przepisie wskazanych. Tym
samym przepis ten w sposób rażący narusza art. 42 ust. 1 Konstytucji RP.
Ponadto podkreślić należy, że zgodnie z art. 42 ust. 3 Konstytucji, każdego uważa się
za niewinnego, dopóki jego wina nie zostanie stwierdzona prawomocnym wyrokiem sądu.
W konsekwencji niedopuszczalne jest wykonanie kary orzeczonej na podstawie
nieprawomocnego orzeczenia. W związku z tym za sprzeczny z powyższym przepisem uznać
należy także art. 3 ust. 7 komisyjnego projektu ustawy, w zakresie w jakim dopuszcza on
natychmiastową wykonalność decyzji Prezesa URE o wymierzeniu kary pieniężnej
przedsiębiorstwu energetycznemu i jego kierownikowi.
Ponadto przepisy komisyjnego projektu pozostają w sprzeczności z art. 21

ust. 2 Konstytucji RP stanowiącym, że wywłaszczenie jest dopuszczalne jedynie wówczas,
gdy jest dokonywane na cele publiczne i za słusznym odszkodowaniem. Zgodnie z doktryną
(tak K. Świderski, CASUS 2006/4/10) w artykule tym nie mamy do czynienia z własnością w

8
cywilistycznym znaczeniu (art. 140 ustawy – Kodeks cywilny) lecz stanowi ona samodzielne
pojęcie konstytucyjne, synonim najpełniejszego prawa majątkowego. Tym prawem
majątkowym mogą być uprawnienia związane z umową sprzedaży energii elektrycznej, w
tym również lucrum cessans, czyli korzyści jakich spodziewał się wytwórca, a których nie
osiągnął na skutek wejścia w życie komisyjnego projektu ustawy o zmianie ustawy – Prawo
energetyczne oraz ustawy o giełdach towarowych w jego obecnym kształcie. W ocenie
Trybunału Konstytucyjnego wywłaszczenie może dotyczyć praw majątkowych innych niż
własność, czemu dał wyraz w wyroku z dnia 28 stycznia 2003 r. sygn. akt K 2/02:
„wywłaszczenie w sensie konstytucyjnym może dotyczyć nie tylko własności sensu stricte,
ale i odjęcia innych praw majątkowych. (…).” W komisyjnym projekcie ustawy nie została
spełniona przesłanka słusznego odszkodowania.
Do instytucji wywłaszczenia nawiązuje także ww. Traktat Karty Energetycznej oraz
dwustronne umowy o wzajemnym popieraniu i ochronie inwestycji. Art. 13 Traktatu stanowi:
„Inwestycje inwestorów Umawiającej się Strony na obszarze którejkolwiek innej
Umawiającej się Strony nie będą nacjonalizowane, wywłaszczane lub poddawane działaniu
bądź działaniom mającym skutek równoznaczny z nacjonalizacją lub wywłaszczeniem, dalej
zwanych „wywłaszczeniem”, chyba że takie wywłaszczenie jest:
a) w celu, który leży w interesie publicznym;
b) nie dyskryminacyjne;
c) przeprowadzone zgodnie z właściwym postępowaniem prawnym; oraz
d) połączone z wypłatą bezzwłocznego, adekwatnego i skutecznego odszkodowania.”.
Pod pojęciem „inwestycja” należy rozumieć każdy rodzaj aktywów stanowiących
własność lub kontrolowanych bezpośrednio bądź pośrednio przez inwestora i obejmuje m.in.
wszelkie uprawnienia przyznane z mocy prawa albo umowy lub z mocy jakichkolwiek
licencji czy pozwoleń udzielonych zgodnie z prawem dla podejmowania działalności
gospodarczej w sektorze energetyki (art. 1 pkt 6). W niniejszym Traktacie wszelkie
uprawnienia związane z umową sprzedaży energii elektrycznej w wyraźny sposób zostały
zaliczone do inwestycji, a więc znajduje do nich zastosowanie przepis mówiący
o wywłaszczeniu.
Mając powyższe na uwadze, w stosunku do komisyjnego projektu ustawy o zmianie
ustawy – Prawo energetyczne oraz ustawy o giełdach towarowych może być formułowany
zarzut niezgodności z Konstytucją oraz prawem międzynarodowym, a tym samym może
narazić Skarb Państwa na wypłatę znacznych odszkodowań na rzecz przedsiębiorstw

9