Zmiany w prawie kontroli koncentracji a fuzje i przejęcia

Przeczytaj także: Koncentracja przedsiębiorstw podlega kontroli UOKiK

Niemniej jednak, w razie uchwalenia omawianej nowelizacji, przedsiębiorcy będą mogli na bieżąco reagować na stanowisko Prezesa UOKiK co da im możliwość modyfikacji założeń koncentracji i zgłaszania swoich wyjaśnień, tak aby uzyskać pozytywną decyzję organu. Fakt, iż wprowadzenie instytucji zastrzeżeń przyczyni się do zapewnienia przedsiębiorcy czynnego udziału w postępowaniu prowadzonym przez Prezesa UOKiK ma zatem istotne znaczenie . W chwili obecnej bowiem, przedsiębiorca dowiaduje się o zarzutach organu co do zgłoszonego zamiaru koncentracji dopiero w decyzji kończącej postępowanie przed Prezesem UOKiK bez możliwości zajęcia stanowiska co do tych zarzutów. Nie dziwne zatem, iż środowisko przedsiębiorców generalnie pozytywnie odniosło się do projektu wprowadzenia dwutorowości postępowań z zakresu kontroli koncentracji oraz competition concern o czym świadczą choćby uwagi zgłoszone przez Business Centre Club w ramach konsultacji społecznych projektu nowelizacji o.k.i.k.u.

Także rozszerzenie katalogu wyłączeń poprzez dodanie do niego koncentracji polegających na połączeniu przedsiębiorców lub tworzeniu przez nich join venture należy powitać z aprobatą – znosi ono uciążliwą barierę administracyjną dla przedsiębiorców, których koncentracja i tak nie stanowi zagrożenia dla konkurencji na danym rynku. W szczególności, regulacja taka będzie korzystna dla przedsiębiorców zagranicznych, których jedynie niewielka cześć obrotu realizowana jest na terytorium Polski. Usunie ona bowiem obowiązek zgłaszania zamiaru koncentracji polegających na fuzji lub założeniu joint venture przez zagranicznych przedsiębiorców osiągających w Polsce nawet bardzo niewielki obrót (a taki obowiązek wynika z obecnych „Wyjaśnień w sprawach kryteriów i procedury zgłaszania zamiaru koncentracji Prezesowi UOKiK” wydanych przez UOKiK w 2010 roku ).

Warto także zwrócić uwagę na głosy doktryny wskazujące na potrzebę zwiększenia obrotu de minimis podlegającego wyłączeniu z obowiązku zgłoszenia zamiaru koncentracji z obecnych 10 do 20 i więcej mln Euro. Zwolennicy tego poglądu argumentują, iż w obecnych warunkach rynkowych panujących w Polsce jest praktycznie niemożliwym aby przejęcie kontroli nad przedsiębiorcą, którego obrót wynosi 10 mln Euro mogło spowodować istotne ograniczenie konkurencji. Podejście takie wydaje się tym bardziej uzasadnione, iż wraz z rozwojem gospodarczym kraju i wzrostem Produktu Krajowego Brutto rośnie obrót przedsiębiorców działających na polskim rynku przy zachowaniu jednakże stałego progu obrotu de minimis. Zdecydowanie pozytywnie należy odnieść się również do możliwości utajnienia części decyzji wyrażającej zgodę na warunkową koncentrację – rozwiązanie takie znacząco polepsza sytuację przedsiębiorcy, który np. jest zobowiązany sprzedać w określonych terminie swoją spółkę zależną. Dzięki tej instytucji kontrahent takiego przedsiębiorcy nie będzie mógł wywierać presji na obniżenie ceny zbywanego podmiotu/mienia ze względu na zbliżający się upływ terminu na spełnienie warunków określonych w decyzji Prezesa UOKiK.

Niemniej jednak projektowane zmiany zawierają również kontrowersyjne rozwiązania. W tym miejscu wskazuje się przede wszystkim na przepisy art. 16 ust. 6 – 8 umożliwiające traktowanie transakcji przejęcia kontroli/nabycia mienia dokonanych w okresie 2 lat jako jednej koncentracji. Zdaniem niektórych, dwuletni okres wprowadzony przez ustawodawcę jest zbyt długi i może doprowadzić do kontrolowania transakcji ze sobą niepowiązanych, które nie miały na celu obejścia przepisów o obowiązku zgłoszenia zamiaru koncentracji . Również rozszerzenie zakresu kontroli koncentracji w postępowaniu upadłościowym oceniane jest krytycznie – z punktu widzenia ekonomicznego lepiej bowiem aby mienie podmiotu w postępowaniu upadłościowym zostało przejęte i dalej funkcjonowało w obrocie gospodarczym niż żeby zniknęło z rynku w wyniku odmowy dokonania koncentracji. Również zmiana sposobu obliczania obrotu przedsiębiorców współkontrolujących i współkontrolowanych może doprowadzić do zwiększenia liczby zgłaszanych koncentracji. Jest to o tyle niepożądane, iż niejednokrotnie podkreśla się, (i taki też wydawałoby się jest cel przyświecający nowelizacji), iż regulacje prawne powinny wpływać na zmniejszenie składanych UOKiK zgłoszeń zamiaru koncentracji, tak aby Urząd mógł skupić się na tych największych transakcjach, mogących istotnie pociągać za sobą antykonkurencyjne skutki.

Podsumowując, wydaje się, iż projektowane zmiany w o.k.i.k.u. mogą mieć pozytywny wpływ na rynek fuzji i przejęć w Polsce. Zwiększenie katalogu wyłączeń od obowiązku zgłoszenia zamiaru koncentracji może stanowić zachętę dla stosunkowo niewielkich przedsiębiorców, którzy do tej pory obawiali się negatywnej decyzji Prezesa UOKiK lub długiego i kosztownego postępowania przed Prezesem Urzędu. Wprowadzenie dwóch rodzajów postępowań jest odpowiedzią na postulaty przedsiębiorców podkreślających konieczność przyśpieszenia procedury w sprawach, które nie nasuwają większych wątpliwości. Jak już zaznaczano bowiem czas oczekiwania na pozytywną decyzję Prezesa UOKiK co do zgłoszonej koncentracji niejednokrotnie może zniweczyć sens ekonomiczny planowanej transakcji. Również instytucja competition concern jest wyjściem naprzeciw oczekiwaniom przedsiębiorców, którzy w chwili obecnej są pozbawieni możliwości ustosunkowania się do zarzutów UOKiK względem planowanej koncentracji.

Podobnie, możliwość utajnienia części decyzji warunkowej może zachęcić przedsiębiorców, którzy do tej pory obawiali się, iż podanie do publicznej wiadomości np. terminu sprzedaży spółki zależnej, od której uzależniona jest zgoda na koncentracje spowoduje konieczność zbycia podmiotu po cenie znacznie niższej aniżeli jego wartość rynkowa. Warto jednakże w tym miejscu zaznaczyć, iż takie utajnienie nie będzie wyłączało obowiązków informacyjnych przedsiębiorców na gruncie innych ustaw (np. dotyczących spółek publicznych). Oczywiście, proponowana regulacja nie zawiera tylko ułatwień i zachęt dla przedsiębiorców rozważających transakcję fuzji czy przejęć. Sygnalizowane już zmiany w zakresie sposobu obliczania obrotu mogą prowadzić do sytuacji, w których obowiązkowi zgłoszenia zamiaru koncentracji będą poddani przedsiębiorcy, poprzednio nie obarczeni taką koniecznością – chodzi tutaj przede wszystkim o uwzględnianie przy obliczaniu obrotu przedsiębiorców współkontrolujących lub współkontrolowanych. Doktryna zauważa tutaj, iż może to być szczególnie uciążliwe dla inwestorów finansowych lokujących środki w wielu podmiotach mimo realnego braku wpływu na ich funkcjonowanie .

Powyższe zastrzeżenia nie zmieniają jednak faktu generalnie pozytywnej oceny projektowanych zmian. Wydaje się, iż jest to krok ustawodawcy w dobrym kierunku zmniejszający obciążenia administracyjne i finansowe dla przedsiębiorców zamierzających przeprowadzić transakcje fuzji lub przejęcia oraz zwiększający elastyczność postępowania przed Prezesem UOKiK.