Opis przedmiotu zamówienia publicznego a uczciwa konkurencja

Przeczytaj także: Zamówienia publiczne: wykluczenie wykonawców z tej samej grupy kapitałowej

Zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, do której odnosi się Uchwała, jest jedną z podstawowych zasad prawa zamówień publicznych (art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. prawo zamówień publicznych tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. nr 113, poz. 759, ze zm. dalej „pzp”). W praktyce, jeśli chodzi o stosowanie powyższej zasady, szczególnie istotne znaczenie ma zakaz opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 2 pzp).

W stanie faktycznym sprawy, której dotyczy Uchwała, zamawiający prowadził przetarg nieograniczony na zbudowanie platformy technologicznej do prezentacji zbiorów muzeum, co miało obejmować dostarczenie wymaganego przez zamawiającego sprzętu informatycznego. W ramach tzw. kontroli doraźnej postępowania, Prezes Urzędu Zamówień Publicznych (dalej „Prezes UZP”), na podstawie opinii biegłych ustalił m. in., że opis wymagań co do sprzętu komputerowego, zawarty w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „siwz”), w pewnym zakresie opiera się na odwzorowaniu konkretnych rozwiązań technologicznych, określonego producenta. W związku z powyższym, Prezes UZP stwierdził naruszenie art. 29 ust. 2 pzp w związku z art. 7 ust. 1 pzp.

Rozpatrując zastrzeżenia zamawiającego do informacji o wyniku kontroli, KIO podjęła Uchwałę, w której wydała opinię, że zastrzeżenia te nie zasługują na uwzględnienie. Z oceny zastrzeżeń zamawiającego dokonanej przez KIO można przy tym wysnuć interesujące wnioski, mające praktyczne znaczenie, zwłaszcza dla rynku przetargów na technologie i sprzęt IT.

Na gruncie dotychczasowej praktyki, nie ulegało bowiem wątpliwości, że opis przedmiotu zamówienia wzorowany na szczegółowych rozwiązaniach określonego producenta (np. co do szczegółowych parametrów technicznych) narusza zasadę uczciwej konkurencji, jeśli ogranicza krąg potencjalnych wykonawców i nie jest umotywowany konkretnymi, uzasadnionymi potrzebami zamawiającego. Warto jednak zwrócić uwagę, że w omawianym przypadku, zamawiający powoływał się na zawarcie w siwz postanowienia, zgodnie z którym dopuszczał rozwiązania równoważne do wynikających ze szczegółowego opisu rozwiązań preferowanych. W tym kontekście KIO wskazała, że podanie w opisie przedmiotu zamówienia konkretnych rozwiązań technologicznych (konkretnego producenta) z jednoczesnym wskazaniem na dopuszczenie rozwiązań równoważnych jest możliwe wyłącznie wyjątkowo, tzn. kiedy w ogóle nie da się opisać przedmiotu zamówienia neutralnymi określeniami. Ponadto, z wywodu KIO można wywnioskować, że użycie w opisie przedmiotu zamówienia słów „lub równoważny” nie wyklucza stwierdzenia utrudnienia uczciwej konkurencji, jeśli opis ewidentnie preferuje w sposób nieuzasadniony rozwiązanie określonego producenta, i to również w przypadku gdy ten producent lub jego znak towarowy itp. nie jest wskazany wprost.

Oprócz powyższego, KIO podkreśliła w uzasadnieniu Uchwały, że aby można było stwierdzić naruszenie prawa zamówień publicznych przez nieprawidłowy opis przedmiotu zamówienia, wystarczy ustalić, że opis taki jedynie mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Nie jest zatem konieczne stwierdzenie, że doszło do uniemożliwienia konkurencji. W praktyce, aby dowieść takiego naruszenia, np. w odwołaniu do KIO od treści siwz, wystarczy więc wykazać, że opis przedmiotu zamówienia może choćby tylko potencjalnie, w sposób nieuzasadniony ograniczać krąg wykonawców lub utrudniać części wykonawców udział w przetargu.

Podsumowując, omawiana Uchwała jest istotna dla praktyki udzielania zamówień publicznych, zwłaszcza odnośnie przetargów na rozwiązania lub sprzęt IT, bądź na innego rodzaju produkty wysokich technologii (np. wyroby medyczne). Zgodnie z wykładnią przepisów zaprezentowaną w Uchwale, opis przedmiotu zamówienia jest sprzeczny z prawem, gdy choćby pośrednio preferuje określonego producenta lub określone rozwiązanie dostępne na rynku, jeśli inne rozwiązania również odpowiadają potrzebom zamawiającego. Aby dowieść, że opis przedmiotu zamówienia utrudnia uczciwą konkurencję wystarczy przy tym wykazać, iż opis ten może choćby tylko potencjalnie, w sposób nieuzasadniony ograniczać krąg wykonawców lub utrudniać części wykonawców udział w przetargu.