Proces inwestycyjny: due diligence

Przeczytaj także: Przekształcenie prostej spółki akcyjnej w spółkę akcyjną lub spółkę z o.o. - jakie zasady?

Swoboda w zakresie kształtowania przywilejów nie jest bezwzględna i została ograniczona nie tylko przez ustawodawcę (vide: ograniczenie uprzywilejowania w zakresie prawa do dywidendy oraz prawa głosu w art. 352 i 353 k.s.h.), ale również przez orzecznictwo, w tym Sądu Najwyższego, który np. w wyroku z 30 września 2004 roku w sprawie IV CK 713/03 stanął na stanowisku, iż naruszeniem zasady równego traktowania będzie przyznanie udziałowcowi lub akcjonariuszowi indywidualnego (lub inkorporowanego w udziale lub akcji) przywileju, w wyniku którego ważność uchwał podejmowanych na zgromadzeniach wspólników (walnych zgromadzeniach) będzie zależna od obecności uprawnionego na zgromadzeniu wspólników (walnym zgromadzeniu).

Uprawnienia przyznane osobiście zarówno w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością, jak i w spółce akcyjnej wygasają wraz z utratą statusu udziałowca lub akcjonariusza, czyli m. in. z chwilą sprzedaży udziałów lub akcji, a także sprzedaży powierniczej (vide: wyrok Sądu Najwyższego w sprawie o sygn akt I CK 528/04). Należy jednak pamiętać, iż zgodnie z brzmieniem przepisu art. 246 § 3 k.s.h., zmiana umowy spółki uszczuplająca prawa udziałowe lub przyznane osobiście poszczególnym wspólnikom wymaga ich zgody. W praktyce może dojść do sytuacji, w której nierzetelnie przeprowadzona analiza przedinwestycyjna spowoduje, że pomimo nabycia większościowej ilości udziałów lub akcji skuteczna kontrola i zarządzanie spółką będzie niemożliwe lub wysoce utrudnione. Prawidłowa analiza due dilligence powinna wyeliminować podobne ryzyko i wskazać potencjalnemu inwestorowi wszelkie tego typu zagrożenia.

W trakcie analizy dokumentów korporacyjnych nie można zapominać o znajdujących się w k.s.h. przepisach intertemporalnych, które wskazują czy i w jakim zakresie do danej sytuacji stosować przepisy ustawy zmienianej. Na szczególną uwagę zasługują postanowienia art. 613 k.s.h., zgodnie z którym uprawnienia wspólników i akcjonariuszy spółek handlowych, nabyte przed dniem wejścia w życie ustawy (k.s.h.) pozostają w mocy. Może to doprowadzić do sytuacji, w której w określonej spółce z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółce akcyjnej, która powstała w trakcie obowiązywania kodeksu handlowego, nie będą miały zastosowania obowiązujące przepisy k.s.h. o ograniczeniu uprzywilejowania w zakresie prawa do dywidendy oraz prawa głosu (art. 174 § 4, art. 352 i art. 353 k.s.h.).

W obrocie prawnym funkcjonują umowy i statuty, które zawierają postanowienia zobowiązujące do informowania spółki i udziałowców (akcjonariuszy) o nabyciu określonej ilości udziałów (akcji) i wprowadzające sankcje za zaniechanie tego obowiązku np. w postaci braku możliwości wykonywania prawa głosu. Dopuszczalność ograniczania prawa głosu w spółce akcyjnej przewiduje art. 411 k.s.h., zgodnie z którym statut może ograniczyć prawo głosu akcjonariusza, mającego ponad jedną piątą ogółu głosów w spółce. Przesłanką konieczną dla ograniczenia prawa głosu akcjonariusza jest zamieszczenie odpowiedniego postanowienia w statucie spółki. Tego typu ograniczenia nie mogą prowadzić do pozbawienia akcjonariusza prawa głosu w ogóle, bądź też do całkowitego oderwania liczby przysługujących mu głosów od liczby i rodzaju posiadanych akcji. Wprowadzenie takich ograniczeń nie dałoby się pogodzić z wyrażoną w art. 20 k.s.h. zasadą równego traktowania wszystkich akcjonariuszy, odpowiedniego do wniesionego wkładu (vide: wyrok Sądu Najwyższego z 20 czerwca 2007 roku V CSK 154/07).

Inną instytucją, na którą należy zwrócić uwagę badając dokumenty korporacyjne spółek kapitałowych, jest przewidziana w art. 182 i art. 337 k.s.h. możliwość ograniczenia rozporządzania udziałami i akcjami imiennymi (tzw. akcjami winkulowanymi). Rozporządzenie udziałem i akcją jest co do zasady dopuszczalne i nie podlega obostrzeniom. Jednakże umowa spółki lub statut może przewidywać, iż zbycie udziałów (akcji) będzie wymagało uzyskania zgody spółki lub zostanie ograniczone w inny sposób (uzyskanie zgody określonego wspólnika).