Jak udowodnić Zamawiającemu, że cena oferty w przetargu nie jest rażąco niska?

Przeczytaj także: Poręczenia kontraktowe dla firm startujących w przetargach publicznych. Jak działają i kiedy są przydatne?

Czym jest rażąco niska cena?

Aby udzielić odpowiedzi na pytanie, jak prawidłowo sporządzić wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny, należy najpierw ustalić, czym jest rażąco niska cena. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, rażąco niska cena, to cena nierealna, nieadekwatna do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, prowadząca do wykonania zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów. Podejrzenie rażąco niskiej ceny, które skutkuje uruchomieniem procedury wyjaśniającej przez Zamawiającego zachodzi, co do zasady, w dwóch przypadkach, a mianowicie gdy cena oferty jest niższa o 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług lub gdy cena oferty jest niższa o 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.

Zamawiający wzywa tylko raz

Choć pożądane byłoby precyzyjne formułowanie wezwań poprzez informowanie Wykonawców, które elementy ich oferty budzą wątpliwości, w praktyce nie zawsze jest to możliwe. Bywa i tak, że zamawiający wzywając do wyjaśnień ogólnikowo powołuje się na art. 223 ust. 3 prawa zamówień publicznych wskazując, że wyjaśnienia mają dotyczyć zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług, lub metody budowy, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych, zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Rodzi to jednak pewnego rodzaju niebezpieczeństwo, ponieważ zakres wezwania bardzo często determinuje treść odpowiedzi. Jednocześnie trudno jest oczekiwać od wykonawcy, że będzie on samodzielnie kreował okoliczności, które miałby następnie poprzeć dowodami, jeżeli odpowiednie wezwanie w tym zakresie nie wpłynęło od zamawiającego (tak: Wyrok KIO z dnia 20 stycznia 2023 r. sygn. akt KIO 65/23).

Treść pisma Zamawiającego jest również ważna w kontekście zasady jednokrotności wezwania do rażąco niskiej ceny, której choć ustawa nie przewiduje, to wypracowała ją w orzecznictwie Krajowa Izba Odwoławcza. Wyjątkiem jest oczywiście sytuacja, gdy wykonawca przedłożył konkretne, rzetelne, odpowiadające na treść wezwania wyjaśnienia, załączył dowody i odniósł się do wymaganych elementów, jednak zachodzi konieczność ich doprecyzowania.

Wyliczenia i dowody mają znaczenie

Odpowiadając na wezwanie zamawiającego, należy pamiętać o szczegółowym odniesieniu się do wszystkich elementów składających się na jego treść. Wykonawca ma bowiem obowiązek rozwiać przede wszystkim wątpliwości zamawiającego w tym zakresie, jaki wynika z wezwania do wyjaśnień. Jeżeli zamawiający domaga się stosownych wyliczeń, kalkulacji, to takowe należy podać.

W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej bardzo często wskazuje się, że wyjaśnienia wykonawcy muszą być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy, spowodowały obniżenie ceny jego oferty, w jaki sposób okoliczności te spowodowały obniżenie ceny i jakich oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać (tak: Wyrok KIO z dnia 9 września 2022 r. sygn. akt KIO 2200/22)

Nie bez znaczenia pozostaje także wynikający z art. 224 ust. 1 ustawy obowiązek przedłożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Praktyka pokazuje, że wykonawcy bardzo często poprzestają na złożeniu samych wyjaśnień, a przecież dysponują fakturami, które dokumentują ceny zakupu i różnego rodzaju cennikami czy ofertami swoich dostawców, które jeżeli zajdą ku temu podstawy, można zastrzec jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Przepisy nie wymieniają przykładowego katalogu dowodów, które wykonawca byłby zobowiązany przedłożyć, a zatem może przedłożyć taki, który uzna za adekwatny do konkretnej sytuacji.

Ciężar dowodu spoczywa na wykonawcy

Należy pamiętać, że to wykonawca ma udowodnić realność zaoferowanej ceny. Zamawiający nie może w tym zakresie zastępować wykonawcy. Rolą zamawiającego jest tylko i wyłącznie ocena jego wyjaśnień i przedłożonych dowodów. Jeżeli wykonawca nie udowodni, że cena jego oferty nie jest rażąco niska, zamawiający zobligowany będzie do jej odrzucenia.

Autorzy:
Monika Gnacy–Witt – Aplikant Radcowski w Kancelarii Adwokackiej Duraj Reck i Partnerzy
Daniel Reck – Adwokat Zarządzający w