Zamówienia publiczne: zmiana wynagrodzenia umownego z uwagi na nadzwyczajny wzrost cen?

Przeczytaj także: Tarcza Prawna. Jakie zmiany w Prawie zamówień publicznych?

Sytuacja ta stawia w niekorzystnej sytuacji obie strony umowy, niemniej w szczególnie trudnej pozycji znaleźli się wykonawcy. Ci, którzy zawarli umowy na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy „prawo zamówień publicznych” lub zawarli umowy już na gruncie nowych przepisów, lecz na okres do 12 miesięcy, w zasadzie pozbawieni są z możliwości skorzystania z umownego mechanizmu waloryzacji wynagrodzenia. Wykonawcom pozostaje w tym wypadku jedynie złożenie wniosku do Zamawiającego w przedmiocie podwyższenia wynagrodzenia. W efekcie wykonawcy byli świadomi, że sprawa może wymagać ingerencji sądu powszechnego.

Urząd Zamówień Publicznych w dotychczas przygotowanych opracowaniach wyjaśniał, że ustawa prawo zamówień publicznych (w poprzedniej jak i obecnie obowiązującej wersji) dopuszcza możliwość dokonania zmian umowy w sprawie zamówienia publicznego, bez konieczności przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia (w tym zmiany wynagrodzenia wykonawcy). Regulacje te pozwalają na dostosowanie umowy do zmian wywołanych okolicznościami zewnętrznymi, które mogą wystąpić w trakcie jej realizacji.

W zakresie umów zawartych przed dniem 1 stycznia 2021 roku, na gruncie ustawy prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 roku, ustawodawca przewidział możliwość dokonania zmiany umowy o wykonanie zamówienia publicznego w przypadku, gdy konieczność modyfikacji zobowiązania wynika z okoliczności, których zamawiający działający z należytą starannością nie mógł przewidzieć, a wartość zmiany nie przekracza 50 proc. wartości pierwotnej umowy (art. 144 ust. 1 pkt. 3 poprzedniej ustawy PZP).

Natomiast do umów zawartych po dniu 1 stycznia 2021 roku, w zakresie waloryzacji wynagrodzenia znajdzie zastosowanie art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP, który swoim brzmieniem odpowiada treści art. 144 ust. 1 pkt 3 poprzedniej ustawy PZP (powyżej).

Jak słusznie wskazywał Urząd Zamówień Publicznych, waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy zgodnie z art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP (art. 144 ust. 1 pkt 3 poprzedniej ustawy PZP) możliwa jest przy spełnieniu następujących przesłanek:

• zaistnienie wzrostu cen, spowodowanego okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć
  oraz
• spowodowana nimi konieczność zmiany umowy, tj. zaistnienie wpływu ww. wzrostu cen na rzeczywiste koszty realizacji umowy, z zastrzeżeniem, że wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą nie może przekraczać 50% wartości pierwotnej umowy.

Jednak obowiązuje regulacje nastręczały wykonawcom szeregu wątpliwości w zakresie możliwości dalszego działania. Bowiem prawo zamówień publicznych hołduje zasadzie niezmienności umów, natomiast Kodeks cywilny co do zasady, zakazuje zmian wynagrodzenia ryczałtowego (poza nadzwyczajnymi sytuacjami).

Niemniej w związku z gwałtownymi i nieprzewidywalnymi zmianami cen materiałów oraz robót budowlanych obserwowanymi w wyniku wojny w Ukrainie, Prokuratoria Generalna w dniu 2 sierpnia 2022 roku opublikowała wskazówki dotyczące waloryzacji wynagrodzenia wykonawców. W przygotowanym opracowaniu Prokuratoria Generalna objaśniała mechanizmy podwyższenia wynagrodzenia oraz przekazała szereg wytycznych korzystnych z punktu widzenia wykonawcy, jednocześnie podzielając dotychczasowe stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych.

Prokuratoria Generalna, w ślad za rekomendacjami Urzędu Zamówień Publicznych, wskazała, że waloryzację wynagrodzenia mogą przewidywać umowne klauzule waloryzacyjne, które powinny zostać zastosowane w pierwszej kolejności. Natomiast w przypadku, gdy owe klauzule nie zostały wprowadzone do umowy bądź nie rekompensują w pełni poniesionych strat wywołanych znacznym wzrostem cen, należy posiłkować się postanowieniami ustawy, które przewidują możliwość zmiany umowy.

W razie braku klauzul waloryzacyjnych lub w przypadku, gdy klauzulę takie nie zrekompensują wszystkich strat wykonawcy, waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy zgodnie z art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP (art. 144 ust. 1 pkt 3 poprzedniej ustawy PZP), jest możliwa w przypadku zaistnienia wzrostu cen, spowodowanego okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć oraz o ile zmiana nie modyfikuje ogólnego charakteru umowy a wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekracza 50% wartości pierwotnej umowy.

Prokuratoria Generalna jednoznacznie wskazała, że zmiana umowy na podstawie art. 455 ust. 1 pkt. ustawy PZP (art. 144 ust. 1 pkt. 3 poprzedniej ustawy PZP) może nastąpić w formie aneksu do umowy zwiększającego wynagrodzenie wykonawcy. W tym wypadku wykonawca nie jest zobligowany do powołania się na dodatkowe regulacje takie jak klauzula rebus sic statnibus z art. 3531 k.c.

Najistotniejsze kwestie wskazane przez Prokuratorię Generalną:

1. Zdaniem Prokuratorii Generalnej RP gwałtowne, zdecydowanie przewyższające dotychczasowe trendy rynkowe i nieprzewidywalne zmiany cen materiałów oraz robót budowlanych obserwowane obecnie w Polsce w wyniku wojny w Ukrainie, pozwalają na dokonanie zmiany umowy poprzez podwyższenia wynagrodzenia wykonawcy na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP (art. 144 ust. 1 pkt 3 poprzedniej ustawy PZP).
2. Zmiana umowy może przybrać formę zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy, wprowadzenia do umowy klauzuli waloryzacyjnej (określającej limit waloryzacji), lub zmiany dotychczasowej klauzuli, np. przez podwyższenie wcześniej przyjętego limitu waloryzacji.
3. Zmiana wynagrodzenia jest możliwa również wtedy, gdy zamawiający przewidział klauzulę waloryzacyjną i jest ona niewystarczająca do zniwelowania niemożliwych do przewidzenia skutków spowodowanych zmianą okoliczności realizacji umowy.
4. Oceniając wpływ trendów rynkowych i nieprzewidywalnych zmian cen materiałów i robót budowlanych wykonawca może posługiwać się analizami o ogólniejszym charakterze.
5. Do zawarcia aneksu do umowy, zwiększającego wynagrodzenie ryczałtowe wykonawcy, nie jest niezbędne zgłoszenie przez wykonawcę żądania opartego o klauzulę rebus sic stantibus. Innymi słowy nie ma przeszkód, aby strony dokonały podwyższenia wynagrodzenia w drodze zawarcia aneksu, czyli bez konieczności wdawania się w spór sądowy.

Stanowisko Prokuratorii Generalnej stanowi bardzo istotne wzmocnienie sytuacji wykonawców, którzy doświadczyli znacznego wzrost cen materiałów i robót budowlanych. W ocenie Prokuratorii Generalnej, ze względu na nadzwyczajną sytuację, w jakiej znalazła się polska gospodarka, waloryzacje są nie tylko uzasadnione, ale często wręcz konieczne. Wynika to także z faktu, iż niedokonanie waloryzacji z perspektywy samych zamawiających może negatywnie wpłynąć na realizację interesu publicznego i doprowadzić do powstania dodatkowych kosztów po stronie zamawiających.

Znaleźliśmy się w punkcie, w którym wzrost kosztów inwestycji budowlanych jest tak drastyczny, że korzystniejszym dla wykonawców jest odstąpienie od umowy wraz z zapłatą kary umownej aniżeli kontynuowanie umowy po cenach ofertowych. Zatem w interesie obydwu stron umowy jest renegocjowanie ceny.

Maksymilian Seidler – aplikant radcowski,
Wiktoria Sydorowska – radca prawny, Kancelaria Adwokacka Duraj Reck i Partnerzy