Tarcza antykryzysowa 4.0: zmiany w zamówieniach publicznych

Przeczytaj także: E-przetargi. Na co zwracać uwagę, by przebiegły bezproblemowo?

Jak czytamy w komunikacie opublikowanym przez KPMG, jedną z zasadniczych kwestii, o których wspomina Tarcza antykryzysowa 4.0, jest obligatoryjna zmiana umowy dotyczącej zamówienia publicznego, jeśli zostanie stwierdzone, iż należyte jej wykonanie jest niemożliwe ze względu na okoliczności związane z wybuchem pandemii. Decyzja o zmianie umowy ma należeć do zamawiającego, jeśli okoliczności te jedynie mogą wpłynąć na wykonanie umowy. Takiej możliwości nie przewidziano w Tarczy antykryzysowej 1.0.

Ograniczenia potrącania kar umownych oraz dochodzenia zaspokojenia z zabezpieczenia

Tarcza antykryzysowa 4.0 wprowadza również zakaz potrącenia kar umownych z wynagrodzenia wykonawcy lub z innych jego wierzytelności, o ile na należyte wykonanie umowy miały wpływ okoliczności wynikające z wybuchu pandemii. Zakaz ten ma obowiązywać od momentu ogłoszenia stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii i przez 90 dni od jego odwołania.

Zamawiający nie będzie mógł także dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania umowy, o ile zdarzenie, w związku z którym zastrzeżono tę karę, nastąpiło w okresie ogłoszenia stanu zagrożenia epidemicznego lub stanu epidemii.

Literalna wykładnia projektowanych przepisów prowadzi do wniosku, iż ustawodawca zamierza jedynie tymczasowo ograniczyć możliwość potrącania kar umownych, a nie całkowicie wyłączyć możliwość ich naliczania lub dochodzenia. Wykonawca nadal może bronić się przed karą umowną, wykazując brak winy i odwołując się do stanu siły wyższej. W każdym jednak wypadku należy najpierw przeanalizować treść umowy w sprawie zamówienia publicznego, która może zawierać szczególne postanowienia w tej kwestii – mówi Mikołaj Zdyb, radca prawny w kancelarii prawnej D.Dobkowski sp.k. stowarzyszonej z KPMG w Polsce.

Obowiązek udzielania zaliczek lub wypłaty wynagrodzenia w częściach

W projekcie Tarczy antykryzysowej 4.0 przewidziano, iż w umowach zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy zamawiający będą z mocy prawa zobowiązani do wypłaty wynagrodzenia w częściach lub do udzielania zaliczki. Ostatnia część wynagrodzenia nie będzie mogła wynosić więcej niż 50% wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy. Jednocześnie, zaliczka nie będzie mogła być mniejsza niż 5% wysokości wynagrodzenia.

Możliwość wypłaty wynagrodzenia w częściach i udzielenia zaliczki na wykonanie zamówienia były już wcześniej przewidziane w Prawie zamówień publicznych. Do tej pory jednak rozwiązania te nie były stosowane często. Tarcza antykryzysowa 4.0 ma wprowadzić obowiązek ich stosowania przy umowach zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy. Może to przyczynić się do zwiększenia płynności rynku zamówień publicznych – mówi Mikołaj Zdyb, radca prawny w kancelarii prawnej D.Dobkowski sp.k. stowarzyszonej z KPMG w Polsce.

Zmiana w zabezpieczeniach i wadium

Przepisy zawarte w projekcie Tarczy antykryzysowej 4.0 przewidują także zmiany w wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy – jego górna granica wyniesie 5% lub – w przypadku zamówień o szczególnym ryzyku – 10% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania. Możliwy będzie także zwrot części zabezpieczenia po wykonaniu odpowiedniej części zamówienia. Celem tych regulacji ma być obniżenie kosztów udziału wykonawców w przetargach.

Dodatkowo zniesiony zostanie obowiązek żądania wadium w przetargach powyżej progów unijnych. Zamawiający nie będzie więc już zobowiązany do żądania wadium, jednak nadal będzie posiadał taką możliwość.

W tym miejscu warto także wspomnieć, iż Urząd Zamówień Publicznych wydał interpretację, zgodnie z którą zamawiający nie mogą automatycznie stosować sankcji zatrzymania wadium, gdy wykonawca odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie lub nie wniósł wymaganego zabezpieczenia albo też gdy zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. W takim wypadku zamawiający jest zobligowany do analizy konkretnego stanu faktycznego i rzetelnego sprawdzenia, czy taka sytuacja nie została wywołana epidemią COVID-19 i czy nadzwyczajne okoliczności w sposób bezpośredni i realny skutkują niemożliwością wykonania umowy na pierwotnych warunkach – mówi Mikołaj Zdyb, radca prawny w kancelarii prawnej D.Dobkowski sp.k. stowarzyszonej z KPMG w Polsce.

Zmiany dotyczące postępowań przed Krajową Izbą Odwoławczą (KIO)

Na mocy Tarczy antykryzysowej 3.0, odwieszone zostaną postępowania przed KIO – Tarcza 3.0 uchyla bowiem przepis zakładający między innymi zawieszenie biegu terminów procesowych i sądowych, w tym biegu terminów postępowań rozpoznawanych przez KIO. Ponadto w Tarczy antykryzysowej 4.0 przewidziano nowy tryb rozpoznawania spraw przed KIO – postępowania będą się toczyły bez udziału stron i uczestników. Częściowo zmienią się także zasady postępowania oraz terminy.