Zamówienia publiczne: granice wykluczenia z postępowania

Przeczytaj także: Zamówienia publiczne: komunikacja między zamawiającym a wykonawcą

Charakter katalogu przesłanek

Znowelizowany art. 24 Pzp w ust. 1 zawiera katalog obligatoryjnych podstaw wykluczenia, z kolei w ust. 5 zawarto przesłanki fakultatywne. W ramach niniejszego artykułu zostaną sprecyzowane ramy zgodnej z prawem eliminacji wykonawcy na podstawie okoliczności zezwalających na jego wykluczenie. Nastąpi to przez ukazanie aspektów ograniczających swobodę wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 Pzp.

Zgodnie z art. 24 ust. 5 Pzp z postępowania w sprawie udzielenia zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę w przypadku zaistnienia jednej z ośmiu wskazanych przesłanek. Odnoszą się one do różnorodnych kwestii, w tym m.in. do naruszenia obowiązków zawodowych, niewykonania lub nienależytego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego czy wykroczenia przeciwko prawom pracownika bądź wykroczenia przeciwko środowisku. Katalog ten ma charakter zamknięty, zatem fakultatywności ich stosowania nie należy utożsamiać z przysługiwaniem instytucji zamawiającej uprawnienia do wykreowania nowych podstaw wykluczenia wykonawcy. Zamawiający nie może również modyfikować przesłanek ustawowych, w wyniku czego de facto następowałoby rozszerzenie katalogu o nowe okoliczności eliminacji wykonawcy zbliżone treściowo do normatywnie przewidzianych.

Fakultatywność stosowania przesłanek wyraża się w tym, że w odróżnieniu od okoliczności wskazanych w art. 24 ust. 1 Pzp ich zaistnienie nie obliguje zamawiającego z mocy prawa do wyeliminowania wykonawcy. Konieczność taką aktualizuje zawarcie poszczególnych fakultatywnych przesłanek wykluczenia w treści ogłoszenia o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji. Zatem jeżeli zamawiający zgodnie z art. 24 ust. 6 przewidział stosowanie w ramach konkretnego postępowania fakultatywnych przesłanek wykluczenia, w przypadku ich wystąpienia nie może odstąpić od eliminacji wykonawcy w trakcie badania i oceny ofert.

Ich zastosowanie w danym postępowaniu zostało zatem ograniczone również czasowo ñ ten moment wyznacza ostateczne ukształtowanie treści przywołanych dokumentów. Po tym terminie gospodarz postępowania nie może odstąpić od reguł wskazanych w treści ww. dokumentów. Zamawiający powinien zatem skrupulatnie oraz rozważnie przemyśleć dobór przesłanek wykluczenia wskazanych w katalogu z art. 24 ust. 5 Pzp.

Wybór przesłanek

Swobodę zamawiającego rozpatrywać można również w kontekście wyboru: które z ustawowo określonych przesłanek będą miały zastosowanie w konkretnym postępowaniu. Każda z nich ma bowiem charakter samodzielny i zamawiający nie ma obowiązku stosowania wszystkich.

Ustawodawca, kreując swobodę zamawiającego, nie przesądził apriorycznie, że wystąpienie każdej ze wskazanych w art. 24 ust. 5 Pzp okoliczności musi skutkować eliminacją wykonawcy. Jednak z drugiej strony uznał, że są to sytuacje wystarczająco uzasadniające wykluczenie wykonawcy, a zatem w istotnym stopniu mogące podważać jego uczciwość zawodową lub zdolność do wykonania zamówienia.

Prawodawca nie sprecyzował okoliczności warunkujących możliwość stosowania wszystkich bądź niektórych podstaw wykluczenia wykonawcy. Takie rozwiązanie prawne z jednej strony przyznaje gospodarzowi postępowania pewien zakres swobody, z drugiej wymaga od niego racjonalności w działaniu. W ukazanym kontekście prawnym zasadne jest zadanie pytania o to, czy zamawiający każdorazowo mogą w konkretnych postępowaniach przewidywać w dokumentacji postępowania wszelkie fakultatywne przesłanki wykluczenia. Odpowiadając na tak postanowione pytanie, należy zauważyć, że w Pzp nie zawarto regulacji prawnej, która uniemożliwiałaby konkretnemu zamawiającemu bądź zamawiającym posługiwanie się w ramach prowadzonych przez nich postępowań wszystkimi fakultatywnymi przesłankami wykluczenia. Zdaje się jednak, że intencją ustawodawcy przyznającego swobodę gospodarzom postępowań było uniknięcie takiej sytuacji. Inaczej odstąpiłby od fakultatywności wykluczenia wykonawcy na rzecz obligatoryjności.

Wykluczenie wykonawcy, w szczególności na podstawie przesłanek fakultatywnych, nie powinno następować w sposób automatyczny i niezwiązany z potrzebami instytucji zamawiającego. Zamawiający, typując fakultatywne przesłanki wykluczenia znajdujące zastosowanie w konkretnym postępowaniu, powinien postępować zgodnie z wyrażoną w art. 7 ust. 1 Pzp zasadą proporcjonalności. Adresowana jest ona bowiem nie tylko do ustawodawcy, który może wykreować tylko takie przesłanki eliminacji, które uwzględnią tę zasadę1, ale również do gospodarza postępowania. W stosunku do fakultatywnych przesłanek wykluczenia prawodawca unijny w szczególnym stopniu podkreśla konieczność zachowania odpowiedniego poziomu proporcjonalności (motyw 101 preambuły dyrektywy 2014/24/UE).

Zamawiający, kierując się zasadą proporcjonalności oraz pozostałymi zasadami Prawa zamówień publicznych, powinien wybrać w danym postępowaniu te spośród przesłanek wykluczenia, które będą chronić zamówienie przed nierzetelnym wykonawcą, a jednocześnie będą pozostawać w zgodności z jego celem.

Ścisłe interpretowanie

Dobór przesłanek, które będą wykorzystane w danym postępowaniu, musi opierać się na solidnym fundamencie, jakim jest wiedza. W zakres posiadanej wiedzy muszą wchodzić również informacje o ograniczeniach stosowania przesłanek wynikających bezpośrednio z ustawowego sposobu ich ukształtowania. Treść poszczególnych przesłanek unormowanych w art. 24 ust. 5 Pzp, w sposób znaczący współwyznacza ramy legalności wykluczenia wykonawcy.
Wspomniana wyżej różnorodność przesłanek wykluczenia nie wpływa na znajdowanie do nich zastosowania pewnych reguł o charakterze ogólnym. W omawianym kontekście istotna jest reguła nakazująca interpretowanie regulacji będących podstawą eliminacji wykonawcy w sposób ścisły. Powyższe podkreślił m.in. Sąd Okręgowy w Warszawie (wyrok z dnia 29 października 2012 r., sygn. akt: V CA 2015/12), wskazując, że: rozciąganie hipotezy normy wyjątkowej na podmioty, których ten wyjątek expressis verbis nie przewiduje, jest niedopuszczalne. Odmienne zapatrywanie urąga elementarnym zasadom wykładni tekstów prawnych. Nie można przy tym wykluczyć, że rozwiązanie przyjęte w omawianym przepisie nie jest optymalne, a diagnoza Izby na temat obchodzenia skutków tego reżimu całkiem realna. Nie uprawnia to jednak do poszukiwania w przyjętym rozwiązaniu legislacyjnym treści, której w nim nie ma. (Ö) To, że mechanizm z art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp ma charakter wyjątkowy, nie powinno być przedmiotem żadnych kontrowersji, skoro skutkiem zastosowania tego przepisu jest wykluczenie z powszechnie dostępnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego podmiotów, które nie spełniają oczekiwań ustawodawcy. Przepis ten stanowi zatem wyjątek od zasady powszechnej dostępności w procedurze zamówień publicznych, wyrastającej z zasad swobody działalności gospodarczej i równości wobec prawa.

O uniwersalności reguły ścisłego interpretowania przepisów stanowiących podstawę eliminacji wykonawcy świadczy powoływanie się na nią wielokrotnie przez KIO (zob. wyrok KIO z dnia 4 listopada 2010 r., sygn. akt: KIO 2292/10; uchwała KIO z dnia 23 kwietnia 2015 r., sygn. akt: KIO/KD 23/15).

Ścisła interpretacja poszczególnych przesłanek może być utrudniona przez występowanie w nich pojęć albo zwrotów niejednoznacznych. Przykładowo przy zastosowaniu przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp niezbędne jest ustalenie, czy naruszenie obowiązków zawodowych może być zakwalifikowane jako „poważne” i podważające jego uczciwość, a z art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp nieodzowna jest ocena istotności stopnia nienależytego wykonania wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Regulacje uzupełniające

Treść niektórych spośród regulacji art. 24 ust. 5 Pzp uzupełniają postanowienia ust. 7. Precyzując ñ są nimi regulacje zawarte w pkt 2 oraz 3. Pierwsze odnoszą się do przesłanek określonych w art. 24 ust. 5 pkt 5ñ7 Pzp, umożliwiających wykluczenie wykonawcy:

1. będącego osobą fizyczną z powodu prawomocnego skazania za wykroczenie przeciwko prawom pracownika lub wykroczenie przeciwko środowisku;
2. którego urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej, albo prokurenta prawomocnie skazano za wykroczenie przeciwko prawom pracownika lub wykroczenie przeciwko środowisku;
3. wobec którego wydano ostateczną decyzję administracyjną o naruszeniu obowiązków wynikających z przepisów prawa pracy, prawa ochrony środowiska lub przepisów o zabezpieczeniu społecznym.

Zgodnie z art. 34 ust. 7 pkt 2 Pzp wykluczenie takiego wykonawcy jest możliwe, jeżeli nie upłynęły trzy lata od dnia uprawomocnienia się wyroku potwierdzającego zaistnienie tejże podstawy wykluczenia, chyba że w tym wyroku został określony inny okres wykluczenia, lub od dnia, w którym decyzja potwierdzająca zaistnienie jednej z podstaw wykluczenia stała się ostateczna.

Rozwiązania przyjęte w art. 34 ust. 7 pkt 3 Pzp dotyczą przesłanek przewidzianych w ust. 5 pkt 2 i 4, a więc wykluczenia wykonawców, którzy:

1. w sposób zawiniony poważnie naruszyli obowiązki zawodowe, co podważa ich uczciwość;
2. z przyczyn leżących po ich stronie nie wykonali albo nienależycie wykonali w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji.

Zgodnie z art. 24 ust. 7 pkt 3 wykluczenie wykonawcy na którejś z ww. podstaw może nastąpić, jeżeli nie upłynęły trzy lata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia.

Instytucja self-cleaning

Do wszystkich fakultatywnych podstaw wykluczenia odnosi się rozwiązanie przyjęte w art. 24 ust. 8, zgodnie z którym wykonawca, wobec którego aktualizują się niektóre bądź wszystkie przesłanki eliminacji, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Wykonawca będący podmiotem profesjonalnie działającym w danej branży, a więc dysponujący odpowiednim zasobem wiedzy, powinien dobrać odpowiednie środki dowodowe, które przekonają zamawiającego o rzetelności wykonawcy. Osiągnięcie takiego stanu aktualizuje negatywną przesłankę wykluczenia wskazaną w art. 24 ust. 9 Pzp. Innymi słowy, jeżeli dowody zostaną uznane za wystarczające, dany wykonawca nie zostanie wykluczony z postępowania.

Procedury self-cleaning nie stosuje się w przypadku wykonawców będących podmiotami zbiorowymi, wobec których orzeczono prawomocnym wyrokiem sądu zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia, a nie upłynął określony w tym wyroku okres obowiązywania tego zakazu.

Zamawiający decydujący się na zastosowanie dodatkowych przesłanek wykluczenia muszą liczyć się z potencjalną koniecznością zbadania rzetelności wykonawcy zgodnie z przytoczoną procedurą. Ogranicza ona bowiem możliwość eliminowania wykonawców, którzy pomimo dopuszczenia się nagannych czynów pozostają rzetelnymi kontrahentami.

Fakultatywne przesłanki wykluczenia wykonawców nie przyznają zamawiającym pełnej swobody w eliminowaniu przystępujących do postępowania podmiotów. Regulacje Prawa zamówień publicznych wyznaczają granice właściwego ich stosowania. Wskazane w niniejszym artykule czynniki współwyznaczają zakres swobody przysługującej zamawiającemu. Gospodarz postępowania, przewidując w konkretnym postępowaniu wykorzystanie fakultatywnych przesłanek wykluczenia, powinien uwzględnić zarówno cel takiego sposobu unormowania niektórych przesłanek eliminacji wykonawców, jak i konsekwencje zastosowania tego instrumentu prawnego.