SIWZ: zgoda na poprawienie innej omyłki

Przeczytaj także: Zamówienia publiczne: ABC pytań do SIWZ

Podobnie jak zamawiający jest uprawniony do zmiany treści SIWZ, m.in. ze względu na występujące w niej błędy, tak wykonawca ma prawo do skorygowania oferty. Zgodnie z art. 84 ust. 1 Pzp uprawnienie wykonawcy wygasa wraz z nastaniem terminu składania ofert. Po tym momencie jedynie zamawiający może wprowadzić zmiany w ofercie, i to w wąskim zakresie, określonym w ramach art. 87 ust. 2 Pzp. Ustawodawca nakazał instytucjom zamawiającym korektę oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych oraz innych, polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją.

//Art. 84 ust. 1 oraz 87 ust. 2 Pzp//

Jedynie korekta innych omyłek aktualizuje dodatkową przesłankę odrzucenia oferty, polegającą na eliminacji wykonawcy, który w terminie trzech dni od dnia doręczenia zawiadomienia nie zgodził się na poprawienie omyłki. W doktrynie sprawą dyskusyjną pozostaje to, czy zgoda ta musi mieć charakter wyraźny, czy też może być zgodą milczącą bądź dorozumianą, a jedynie jej brak musi zostać wyrażony przez wyraźny sprzeciw.

Konsekwencja nieoczywistości omyłki

Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, a następnie niezwłocznie zawiadamia o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona (art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp). Jeżeli wykonawca w terminie trzech dni od dnia doręczenia zawiadomienia nie zgodził się na poprawienie omyłki, zamawiający odrzuca jego ofertę (art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp).

Ustawodawca uznał, że zobligowanie zamawiającego do sanacji omyłki umożliwi uchronienie wykonawcy od odrzucenia jego oferty jako niezgodnej z SIWZ z błahych powodów (art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp). Jednak dlatego, że nie ma ona charakteru oczywistego, zamawiający, dokonując korekty, może popełnić błąd. W konsekwencji wymagana jest zgoda na jej poprawienie. Konieczność akceptacji dokonania korekty nieoczywistej omyłki wynika również z konsekwencji działań sanacyjnych dokonywanych przez zamawiającego. Skutkiem poprawienia oferty jest jej trwała zmiana, a więc jeżeli zostanie ona wybrana jako najkorzystniejsza, stanie się podstawą treści świadczenia wykonawcy.

//Art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp//

Zgoda milcząca

Niektórzy z przedstawicieli doktryny przyjmują, że zgoda wykonawcy może mieć charakter milczący bądź dorozumiany i jedynie wyrażenie sprzeciwu w terminie trzech dni skutkuje koniecznością odrzucenia oferty. Jerzy Pieróg, argumentując swoje stanowisko, przyjmuje, że: Przepis art. 89 ust. 1 pkt 7 jest wtórny w stosunku do art. 87 ust. 2 pkt 3 i przyznaje jedynie wykonawcy prawo do zajęcia stanowiska w kwestii poprawki, ale nie zmusza go do żadnego działania. Zresztą zwrot „nie zgodził się”, użyty w tym przepisie, może być rozumiany zarówno jako możliwość wyrażenia sprzeciwu, jak i jako konieczność wyrażenia zgody. Dlatego decydujące znaczenie ma przepis pierwotny, czyli art. 87 ust. 2 pkt 3. A z tego przepisu wprost wynika, że zamawiający ma obowiązek dokonania poprawek bez pytania wykonawcy o zgodę. Dokonuje przy tym zawiadomienia wykonawcy o dokonanej poprawce, a nie pyta go o zgodę na poprawienie omyłki. To jednoznacznie wskazuje, że zwrot „nie zgodził się” z art. 89 ust. 1 pkt 7 musi być rozumiany jako prawo do sprzeciwu w zakresie dokonanej poprawki, ale nie oznacza konieczności wyrażania zgody. Przy braku sprzeciwu poprawka staje się skuteczna.

Również Urząd Zamówień Publicznych w Informatorze nr 7/2010 przyjmuje wyżej wskazany sposób interpretacji na poparcie swojego stanowiska, przywołując m.in. wyrok KIO z dnia 7 września 2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP 1094/09).

Taki sposób interpretacji ww. przepisów może budzić wątpliwości wynikające z kilku kwestii. Pierwsza z nich ma charakter generalny. Zarówno w prawie administracyjnym, jak i w prawie cywilnym, wyrażanie zgody przez milczenie jest wyjątkiem od reguły. Z uwagi na okoliczność, że zgoda ta ma zostać wyrażona (w sposób wyraźny bądź milczący) przez wykonawcę, a więc zasadniczo podmiot prywatny, celowe zdaje się wskazanie, że w ramach k.c. jedynie wyjątkowo dopuszcza się tzw. zgodę milczącą. W omawianym zakresie można posłużyć się przykładem art. 682 k.c., który przewiduje, że brak niezwłocznej odpowiedzi na ofertę od osoby, z którą przedsiębiorca pozostaje w stałych skutkach handlowych, oznacza jej akceptację. Zgoda milcząca może zostać wyrażona jedynie przy spełnieniu wszystkich następujących warunków:

• oferta musi zostać złożona przedsiębiorcy,
• oferta dotyczy przedmiotu związanego z działalnością gospodarczą prowadzoną przez przedsiębiorcę, który ją otrzymał,
• strony pozostają w stałych stosunkach gospodarczych.

//Warunki zgody milczącej//

Przywołany przepis k.c. obrazuje, że ustawodawca, dopuszczając akceptację milczącą, jako wyjątek od generalnej reguły, wyraźnie normuje tę kwestię.

Drugi argument dotyczy zakresu samodzielności zamawiającego w dokonaniu poprawek. Przywołane stanowisko w tym zakresie zasługuje na pełną akceptację w przypadku korekty oczywistej omyłki pisarskiej oraz oczywistej omyłki rachunkowej. Jednak, odnosząc się do korekty innej omyłki, należy wskazać, że samodzielność ta nie ma charakteru absolutnego. Zamawiający ma swobodę w wezwaniu wykonawcy do wyjaśnień, analizy całokształtu zebranego materiału i oceny, czy występująca w ofercie nieprawidłowość ma charakter omyłki nieistotnej. Zgodzić się należy, że na podstawie własnego procesu myślowego zamawiający ma obowiązek dokonania poprawki. Nie sposób jednak podzielić poglądu, że po jej dokonaniu zamawiający nie ma obowiązku uzyskania zgody. Z całą pewnością nie ma ona charakteru uprzedniego, tylko następczy.

Zgoda wyraźna

Za koniecznością wyrażenia przez wykonawcę zgody wyraźnej opowiadają się m.in. I. Skubiszak-Kalinowska2 oraz W. Dzierżanowski3. Drugi z przywołanych autorów wskazuje, że: omyłki te, choć z mocy samego przepisu nieistotne, gdy są poprawiane, powodują zmianę oświadczenia woli. (…) Milczenie wykonawcy co do tej kwestii będzie traktowane jako brak zgody na poprawienie omyłek. Nie stanowi ono bowiem dorozumianego oświadczenia woli, mimo że w niektórych sytuacjach ustawa może mu przypisywać określone skutki prawne. Nie czyni tego jednak żaden z przepisów prawa zamówień publicznych. (…) Zgodnie z art. 9 Pzp obowiązuje jednak zasada pisemności postępowania, od której wyjątki na rzecz innej formy składania oświadczeń przewiduje jedynie art. 27. Oświadczenie woli wykonawcy, iż nie zgadza się on na poprawienie omyłki (…), powinno więc zostać złożone w formie pisemnej lub formie właściwej ze względu na zastosowanie przepisów wspomnianych artykułów. Milczenie nie jest zachowaniem żadnej z dozwolonych form.

//Art. 9 i 27 Pzp//

Przybliżona interpretacja jest podawana w wątpliwość m.in. dlatego, że zgodnie z jej treścią wykonawca musi wyrazić zgodę w sposób wyraźny, z zachowaniem formy pisemnej w rozumieniu k.c., przy jednocześnie bardzo krótkim terminie na dokonanie tej czynności. Na marginesie należy zauważyć, że termin ten jest tak samo krótki zarówno w przypadku konieczności wyrażenia zgody, jak i sprzeciwu. Stanowisko przedstawicieli doktryny opowiadających się za koniecznością wyrażania w sposób wyraźny jedynie sprzeciwu opiera się na założeniu, że zasadniczo omyłki korygowane są przez zamawiającego prawidłowo i statystycznie brak zgody następuje rzadziej niż akceptacja.

Poza dotychczas wskazanymi argumentami za koniecznością wyrażenia zgody wyraźnej przemawia również sposób interpretowania innych przepisów Pzp. W art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp ustawodawca nakazał wykluczenie z postępowania wykonawców, którzy „nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą”. W reprezentatywnym dla tej materii wyroku KIO z dnia 24 marca 2014 r., sygn. akt: KIO 454/14, Izba wskazała, że: kwestia stwierdzenia wystąpienia przesłanki wykluczenia z postępowania nie może zatem pozostawać w sferze domniemania. Brak zgody oznacza, iż wykonawca nie złożył oświadczenia zawierającego zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą bądź odmówił takiej zgody (…). Podobnie wyrok KIO z 31 października 2014 r., sygn. akt: KIO 2151/14).

//Opinie KIO//

KIO w wyroku z dnia 12 lipca 2012 r., sygn. akt: KIO 2572/12, rozwinęła tę myśl przez wskazanie, że: brak zgody oznacza, iż wykonawca nie złożył oświadczenia zawierającego zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą lub odmówił zgody. Odmienna interpretacja i wywodzenie z braku oświadczenia złożonego zamawiającemu, faktu wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą przez przedłużenie ważności wadium, stałaby w sprzeczności z wykładnią przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy. Aby można było mówić o złożeniu zamawiającemu oświadczenia o określonej treści (zgody na wydłużenie terminu związania ofertą) przy jego fizycznym braku, konieczne byłoby objęcie tej sytuacji zakresem normy w art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy. Przy braku odpowiedniego zapisu ustawowego nie jest możliwe domniemanie wyrażenia zgody z okoliczności braku oświadczenia w tym przedmiocie.

PODSUMOWANIE

Ukazane argumenty dotyczą formy, jaką powinna przybrać zgoda wykonawcy na poprawienie innych omyłek, po to, by jego oferta nie została odrzucona. Zasadne zdaje się przyjęcie konieczności wyrażenia jej w formie pisemnej w sposób wyraźny. Za przyjęciem tego stanowiska przemawia przede wszystkim konstrukcja regulacji ustawowych, odnoszących się do poprawienia omyłek oraz konsekwencje dokonania tej czynności. Gdyby ustawodawca nie nakazał zamawiającemu korekty omyłek, oferta jako niezgodna z SIWZ byłaby odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Poprawienie omyłki daje zatem dodatkową szansę wykonawcy na wybór jego oferty jako najkorzystniejszej. Jednakże aby oferta nie została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7, wykonawca musi w sposób wyraźny zgodzić się na poprawienie omyłki.

Niewątpliwie sposób, w jaki ustawodawca zredagował przepis art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp, skutkuje niepotrzebnymi wątpliwościami interpretacyjnymi, istotnie wpływającymi na przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wszelkie przesłanki odnoszące się do eliminacji wykonawcy z postępowania, ze względu na doniosłość tej czynności, powinny być ukształtowane w sposób przejrzysty oraz precyzyjny. Przyjęcie przez ustawodawcę wariantu zarówno zgody wyraźnej, jak i zgody dorozumianej (sprzeciwu wyraźnego), można byłoby ocenić pozytywnie. Jednak niejednoznaczność przyjętego rozwiązania prawnego jest istotnym mankamentem. Ustawodawca w projekcie nowelizacji Pzp5 nie zdecydował się na modyfikację nieprawidłowo skonstruowanego przepisu. De lege ferenda postulować można, by ustawodawca, jeżeli jego wolą było, aby wykonawcy musieli wyrażać w sposób wyraźny zgodę na dokonane poprawki, posłużył się sformułowaniem: (…) od dnia doręczenia zawiadomienia nie wyraził w formie pisemnej zgody na (…), a w przypadku akceptowania zgody dorozumianej: (…) od dnia doręczenia zawiadomienia nie wyraził w formie pisemnej sprzeciwu/nie zakwestionował (…).