Zamówienia in-house w projektach ustaw

Przeczytaj także: Czy zamówienia in-house mogą zniszczyć część wolnego rynku?

Jak można ocenić podjętą decyzję w szczególności w świetle przepisów nowej dyrektywy, która miała być wdrożona do polskiego porządku prawnego do 18.04.2016 r.?

Regulacje unijne:

Zarówno nowa dyrektywa klasyczna, nowa dyrektywa sektorowa jak i dyrektywa koncesyjna, kierując się dotychczasowym orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości przyjmują dopuszczalność udzielania zamówień in-house tzw. zamówień wewnętrznych.

Dyspozycje art. 12 dyrektywy klasycznej, art.28 dyrektywy sektorowej i art. 17 dyrektywy koncesyjnej dopuszczają zamówienia in house w przypadku wystąpienia łącznie 3 przesłanek pomiędzy instytucją zamawiającą a osobą prawa prywatnego lub publicznego :

1. sprawowanie przez instytucję zamawiającą kontroli nad daną osobą prawną
2. wykonywanie przez kontrolowaną osobę prawną w ponad 80% działalności na rzecz instytucji zamawiającej
3. brak bezpośredniego kapitału prywatnego w kontrolowanej osobie prawnej

Regulacje krajowe:

Przepis art. 7 projektu ustawy prawo zamówień publicznych wyłącza obowiązek stosowania ustawy w przypadku „zamówień publicznych” zawieranych pomiędzy podmiotami sektora publicznego tj.:

1. tradycyjne zamówienie in-house - art. 7 ust.1 pkt.1, obejmujące sytuację, w której zamawiający będący np. jednostką samorządu terytorialnego albo spółką komunalną udziela zamówienia publicznego kontrolowanej przez siebie osobie prawnej (np. spółce komunalnej), gdy:
   • zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami polegającą na decydującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej (również ,gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego w taki sposób)
   • ponad 80% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczącej wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inna osobą prawną, nad którą zamawiający sprawuje kontrolę
   • w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego z wyjątkiem form udziału kapitału prywatnego o charakterze niekontrolującym i nieblokującym, wymaganych na mocy przepisów prawa krajowego, zgodnie z Traktatami, które nie wywierają decydującego wpływu na kontrolowaną osobę prawną
2. tzw. odwrócone zamówienie in-house i zamówienia in- house pomiędzy spółkami siostrami - udzielane przez osobę prawną (będącą np. spółką komunalną) zamawiającemu (np. jednostce samorządu terytorialnego), który sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę
   - jedna osoba prawna (np. spółka komunalna) udziela zamówienia publicznego innej osobie prawnej (np. spółce komunalnej) kontrolowanej przez tego samego zamawiającego (np. przez jednostkę samorządu terytorialnego): pod warunkiem, że w osobie prawnej, której udziela się zamówienia publicznego nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego, z wyjątkiem form udziału kapitału prywatnego o charakterze niekontrolującym i nieblokującym, wymaganych na mocy przepisów prawa krajowego, zgodnie z Traktatami, które nie wywierają decydującego wpływu na kontrolowaną osobę prawną.(art.7 ust.1pkt.2 projektu)
3. zamówienie in-house w ramach tzw. wspólnej kontroli - udzielane przez zamawiającego osobie prawnej, nad którą zamawiający ten sprawuje wraz z innymi zamawiającymi wspólną kontrolę, która odpowiada kontroli sprawowanej przez nich nad własnymi jednostkami z zastrzeżeniem wymogów art. 7 ust. 1 pkt 3 projektu,
4. umowę ustanawiającą lub wdrażającą współpracę w celu zapewnienia wykonywania usług publicznych - zawieraną pomiędzy co najmniej 2 zamawiającymi z myślą o realizacji ich wspólnych celów, gdy wdrożeniem tej współpracy kierują jedynie względy związane z interesem publicznym, a zamawiający realizujący współpracę wykonują na otwartym rynku mniej niż 20% działalności będącej przedmiotem współpracy- art. 7 ust. 1 pkt 4 projektu.