Zamówienia publiczne: wykluczenie za poważne naruszenie obowiązków zawodowych

Przeczytaj także: Postępowanie odwoławcze w zamówieniach publicznych

Nie podzielam treści uzasadnienia wyroku KIO z 5.062015r. KIO z 758/15 ,iż. „Przepis art. 24ust.2a nie wskazuje na obowiązek jakiegokolwiek działania zamawiającego w tym zakresie ale nakłada na zainteresowanego ciężar i - przede wszystkim - inicjatywę w zakresie wykazania, że szkodę naprawił lub zobowiązał się do jej naprawienia a także, że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszaniu obowiązków zawodowych w przyszłości. Tym samym zamawiający nie ma obowiązku sygnalizowania zamiaru wykluczenia, jego podstawy faktycznej, która jest między stronami znana a także wzywania, by wykonawca przedstawił okoliczności dla niego korzystne, pozwalające mu na oczyszczenie się ze stwierdzonego faktu poważnego wykroczenia zawodowego.”

Moim zdaniem taka wykładnia prowadziłaby do arbitralnego wykluczania Wykonawców z postępowania, bez ustalenia wszystkich ustawowych przesłanek wykluczenia. Aby zebrać dowolne środki dowodowe i ocenić ,czy stanowią one podstawę do wykluczenia wykonawcy z postępowania konieczne jest działanie Zamawiającego oraz Wykonawcy na wezwanie Zamawiającego. W mojej ocenie nie jest trafnym stawianie znaku równości pomiędzy obowiązkiem zbadania i udowodnienia zaistnienia przesłanek z art. 24ust.2a oraz wezwania do wyjaśnień treści złożonych dokumentów z art. 26ust.3i4 ustawy pzp.

Ograniczenie się tylko do wykładni językowej nie pozwoli zrealizować celu w jaki przepis art. 26ust.2a został wprowadzony. Wykładnia art.26ust.2a wymaga od Zamawiającego dokonania wszelkich czynności mających na celu ustalenie i udowodnienie stanu faktycznego określonego w art. 26ust.2a oraz umożliwienie Wykonawcy uwolnienie się od skutków poważnego zawinionego naruszenia obowiązków zawodowych.

Dla wykluczenia nie jest wystarczające zaistnienie jakiegokolwiek wykroczenia zawodowego, a wykroczenia poważnego. Za poważne można uznać jedynie takie naruszenie, które odnosi się zwykle do zachowania danego wykonawcy wykazującego zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne niedbalstwo z jego strony. Tym samym jakiekolwiek nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy lub jej części może ewentualnie wykazać niższe kompetencje zawodowe danego wykonawcy, lecz nie jest automatycznie równoważne z poważnym wykroczeniem. Ponadto stwierdzenie istnienia ‘poważnego wykroczenia” wymaga co do zasady przeprowadzenia konkretnej i zindywidualizowanej oceny postawy danego wykonawcy KIO 885/15 z 11.05.2015r.

Ciężar dowodu obciąża zamawiającego, a w ramach tego obowiązku zamawiający jest zobligowany przedstawić wykonawcy wszelkie dostępne środki dowodowe, które w ocenie zamawiającego potwierdzają podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Podstawę wykluczenia stanowi przepis art. 24 ust. 2a ustawy, który nie ogranicza się jedynie do podania uzasadnienia, ale wymaga przedstawienia dowodów dla wykazania, że wykonawca jest winien poważnego wykroczenia zawodowego, którego następstwem było niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia publicznego. KIO 145/15 z 9.02.2105r.

Dodatkowy problem pojawia się w przypadku niezakończonych sporów pomiędzy zamawiającym a wykonawcą przed właściwym sądem w zakresie roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Nieracjonalnym wydaje się powierzenie Zamawiającemu samodzielnego rozstrzygnięcia, czy Wykonawca dopuścił się poważnego, zawinionego naruszenia obowiązków zawodowych przed wydaniem rozstrzygnięcia przez sąd w skomplikowanym staniem faktycznym.

W przypadku przedwczesnego wykluczenia z postępowania i późniejszego uzyskania korzystnego wyroku Sądu w przedmiocie oceny przyczyny niewykonania lub niewykonania umowy o zamówienie publiczne Wykonawcy pozostaje możliwość dochodzenia odszkodowania do Zamawiającego, co wcale nie jest sprawą prostą. Przykładowo w przypadku przetargu ograniczonego Wykonawca nie będzie w stanie wykazać, iż uzyskałby zamówienie.

Źródła: Wykluczenie z postępowania za poważne naruszenie obowiązków zawodowych w przeszłości / art. 24ust.2a / Ew Wiktorowska, Dorota Krajewska – Trajdos, Doradca 11/15,12/15/