Prawo korporacyjne: wymiana udziałów w spółkach jako model transakcyjny

Przeczytaj także: Przekształcenie spółki jawnej i partnerskiej w inną spółkę osobową

Skutki podatkowe

Transakcja wymiany udziałów lub akcji, uregulowana została w art. 12 ust. 4d ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych (CIT) oraz art. 24 ust. 8a ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych (PIT). Regulacje te zostały wprowadzone przez polskiego ustawodawcę w wyniku implementacji dyrektywy Europejskiej Wspólnoty Gospodarczej z dnia 23 lipca 1990 r. (90/434/EWG). Na mocy tych przepisów, jeżeli transakcja spełnia następujące warunki:

• a) w zamian za wnoszone udziały lub akcje osoba fizyczna otrzyma udziały lub akcje innej spółki kapitałowej oraz ewentualnie dopłaty w gotówce w wysokości nie wyższej niż 10% wartości nominalnej otrzymywanych udziałów (akcji),
• b) w związku z nabyciem udziałów (akcji) spółka otrzymująca wkład uzyska bezwzględną większość praw głosu w spółce, której udziały (akcje) będą przedmiotem aportu (alternatywnie spółka otrzymująca wkład posiadająca już taką bezwzględną większość praw głosu zwiększy ilość udziałów w spółce),
• c) podmioty uczestniczące w transakcji podlegają opodatkowaniu od całości swoich dochodów w państwie Unii Europejskiej lub w innym państwie należącym do Europejskiego Obszaru Gospodarczego,

- to ani po stronie zbywającego wspólnika, ani po stronie nabywającej spółki, nie powstanie przychód podatkowy. Do przychodu nie zalicza się wartości udziałów (akcji) wydanych wspólnikowi, ani wartości udziałów (akcji) nabytych przez spółkę nabywającą. Oznacza to, że transakcja wymiany udziałów jest wolna od opodatkowania. Organy podatkowe, mogą badać transakcję jedynie pod kątem spełnienia przez nią wyżej wymienionych warunków, nie mogą natomiast dociekać wartości rynkowej wymienianych udziałów, jak to miało miejsce w przeszłości, przed wprowadzeniem rzeczonych przepisów podatkowych. Taki efekt jest szczególnie oczekiwany przez zbywającego wspólnika, bowiem np. w przypadku potraktowania wartości nominalnej bądź rynkowej nabytych przez niego udziałów w spółce zbywającej, zniwelowaniu mogłaby ulec korzyść z prowadzonej optymalizacji podatkowej. To samo dotyczy ewentualnego obciążenia podatkiem spółki zbywającej, bowiem pośrednio, koszt takiego podatku poniósłby także wchodzący do spółki wspólnik. Aby efekt taki osiągnąć, zbywający wspólnik musi starannie przygotować transakcję i dokładnie opisać w dokumentach transakcji, wyżej wymienione przesłanki neutralności podatkowej wymiany udziałów.

Problem braku podmiotowości podatkowej zbywającego

Przedsiębiorcy planujący optymalizację z wykorzystaniem modelu wymiany udziałów, powinni być świadomi ryzyka podatkowego, jakie występuje w przypadku, gdy wspólnikiem zbywającym udziały i nabywającym udziały w spółce zbywającej jest spółka osobowa (np. jawna lub komandytowo-akcyjna). Wówczas zwolnienie transakcji z opodatkowania może nie wystąpić, a organy podatkowe mogą zażądać podatku od tego co nabywca udziałów de facto zarobił wymieniając swoje udziały. Problem ten wynika stąd, że spółka osobowa nie jest podatnikiem podatku dochodowego – podatnikiem z tytułu jej działalności są jej wspólnicy. Tym samym spółka osobowa nie jest „podmiotem podlegającym opodatkowaniu od całości swoich dochodów w państwie Unii Europejskiej lub w innym państwie należącym do Europejskiego Obszaru Gospodarczego” w rozumieniu wyżej przytoczonych warunków.

Powyższe zagrożenie opodatkowania, związane z brakiem formalnego spełnienia przesłanek przepisów CIT i PIT, kształtującymi neutralność podatkową transakcji wymiany udziałów, powinni brać pod uwagę wszyscy przedsiębiorcy i osoby fizyczne, które planują optymalizację w ramach tego modelu.

Autor: Wawrzyniec Szczepaniak, adwokat Kancelaria Prawna Chałas i Wspólnicy