Zamówienia publiczne: zmiana umowy nie zawsze istotna

Przeczytaj także: Zamówienia publiczne: zabezpieczenie należytego wykonania umowy

Jednocześnie w zamówieniach publicznych pokutuje mit, że umowa nie może być zmieniana, bo byłoby to sprzeczne z charakterem stosunku zamówieniowego i z celem całej procedury. To błędne rozumienie zagadnienia zmian umowy.

Niewątpliwie art. 144 ust. 1 ustawy PZP zakazuje istotnych zmian postanowień umowy zawartej w rygorze tej ustawy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, jednak nie jest to zakaz bezwarunkowy. Zmiana umowy w sprawie zamówienia będzie dopuszczalna w każdym wypadku, kiedy nie będzie istotna w stosunku do treści oferty.

Oczywiście są również możliwe zmiany istotne, jednak tu warunkiem koniecznym jest, żeby zamawiający przewidział wcześniej możliwość dokonania zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu, albo w treści SIWZ i dodatkowo określił warunki takiej zmiany, o czym zamawiający często zapominają.

W świetle powyższego, najbardziej kłopotliwym elementem ustalania, czy zmiana jest dopuszczalna, jest stwierdzenie, czy dana zmiana ma charakter zmiany istotnej, czy nieistotnej. Niestety, ustawa PZP nie wychodzi w tym zakresie naprzeciw oczekiwaniom rynku i nie definiuje pojęcia „zmiany istotnej”, albo „zmiany nieistotnej”. Żeby lepiej zrozumieć tę materię, musimy sięgnąć aż do uzasadnienia nowelizacji wprowadzającej obowiązującą wersję art. 144 ust. 1 ustawy PZP (druk sejmowy nr 2154). Możemy w nim wyczytać, że:

„W celu uelastycznienia i usprawnienia procesu udzielania zamówień publicznych, a zarazem uwzględniając orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, tj. w sprawie C-496/99 Succhi di Frutta oraz w sprawie C-454/06 Pressetext Nachrichtenagentur, proponuje się, aby zakaz zmiany umowy o zamówienie publiczne dotyczył wyłącznie zmian istotnych postanowień umowy. Dopuszczalne będą zatem zmiany nieistotne rozumiane w ten sposób, że wiedza o ich wprowadzeniu do umowy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia nie wpłynęłaby na krąg podmiotów ubiegających się o to zamówienie czy też na wynik postępowania.”.

Z powyższego wynika, że jeżeli wprowadzenie określonej zmiany do umowy spowoduje, że zobowiązanie wykonawcy będzie odbiegać istotnie od zobowiązania zawartego w ofercie, to wtedy taka zmiana będzie istotna i zakazana bez spełnienia dodatkowych warunków.

I odwrotnie, zmiana umowy, np. wywołana przyczynami zewnętrznymi, które w sposób obiektywny uzasadniają potrzebę jej dokonania, a nie powodują zachwiania równowagi ekonomicznej pomiędzy stronami umowy, może być uznana za zmianę nieistotną. Podobnie zmiana, która nie prowadzi do zachwiania pozycji konkurencyjnej wykonawcy w stosunku do innych wykonawców biorących udział w postępowaniu, a także zmiana, która gdyby była znana już na etapie postępowania o udzielenie zamówienia nie wpłynęłaby na krąg podmiotów ubiegających się o to zamówienie czy też na wynik postępowania.

Klasycznym przykładem zmiany nieistotnej są drobne „korekty” umowy, wywołane drobnymi, bieżącymi zmianami, takie jak np. zmiany adresów, czy określenia osób właściwych do prowadzenia korespondencji. Jednak można byłoby zastanowić się, czy np. zmiana terminu zakończenia realizacji jednego z etapów postępowania, bez jednoczesnej zmiany terminu końcowego dałaby się zakwalifikować jako zmiana nieistotna.

Przykład:

Na realizację zamówienia składają się 3 etapy:

Etap 1 – do dnia 1 czerwca 2015 r.
Etap 2 – do dnia 3 sierpnia 2015 r.
Etap 3 – do dnia 22 października 2015 r.

Po zakończeniu etapu 3 będzie miał miejsce odbiór końcowy, który kończy realizację zamówienia.

Zmiana terminu realizacji etapu 1 nie wpłynie na konieczność wydłużenia etapu 2 i etapu 3, a także na zakończenie realizacji zamówienia.

Uwzględniając wszystkie wskazane powyżej okoliczności i zasady przypisywania zmian do grupy „istotnych” lub „nieistotnych”, należałoby stwierdzić, że taka zmiana nie mogłaby wpłynąć na krąg odbiorców zainteresowanych uzyskaniem zamówienia. Zamówienie ma być zrealizowane w kilku etapach, które składają się na całkowite wykonanie umowy. Ostateczny termin zakończenia prac wyznaczono na określoną datę. Tak długo, jak długo zmiana (wydłużenie, czy też skrócenie) realizacji jednego z etapów postępowania nie wpłynie na końcowe oddanie projektu zamawiającemu, tak długo nie miałaby również wpływu na grono potencjalnych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w postępowaniu. Co ważne, po wprowadzeniu takiej zmiany, zobowiązanie wykonawcy w zakresie realizacji zamówienia nie będzie odbiegać istotnie od zobowiązania zawartego w ofercie.

Jak widać na powyższym przykładzie, ocena tego, jaki charakter ma zmiana, każdorazowo powinna odbywać się w odniesieniu do konkretnego przypadku i świetle zasad ogólnych prowadzenia postępowania, takich jak zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Jeżeli chodzi o zmiany istotne, a więc te które mogłyby naruszyć krąg potencjalnych wykonawców (gdyby były znane na etapie poprzedzającym składanie ofert), to zgodnie z przepisami, nie wystarczy samo ich wskazanie. Zamawiający często zapominają, że poza koniecznością wskazania zmiany, ustawa PZP nakłada na nich obowiązek określenia warunków takiej zmiany.To częsty błąd, że zamawiający wskazują jedynie:

„Zamawiający dopuszcza możliwość zmiany umowy poprzez wydłużenie terminu jej realizacji”.

Prawidłowo przewidziana istotna zmiana umowy, powinna wskazywać, w jakich okolicznościach może do niej dojść. Na przykład:

„Zamawiający dopuszcza możliwość zmiany umowy poprzez wydłużenie terminu jej realizacji w przypadku gdy:

1. dotrzymanie pierwotnie ustalonego terminu nie będzie możliwe z uwagi na warunki atmosferyczne,
2. wydłużenie terminu jest konieczne z przyczyn zależnych od Zamawiającego (np. zmian w harmonogramie realizacji inwestycji),
3. wydłużenie terminu w przypadku gdy po zawarciu umowy doszło do wydłużenia okresu gwarancyjnego przez producenta oferowanego przedmiotu zamówienia.”.

W praktyce umowę w sprawie zamówienia publicznego można zmieniać odnośnie wielu elementów. Zawsze nieistotnych, ale często również istotnych, takich jak sposób wykonania, termin realizacji, a nawet przedmiot tej umowy. Kluczowe jest jednak odpowiednie ukształtowanie dokumentacji, które w przyszłości pozwoli na wprowadzanie do kontraktu stosownych modyfikacji. Wszystko więc w rękach zamawiających.