Zamówienia publiczne: quasi protest

Przeczytaj także: Zamówienia publiczne: opłata od skargi na orzeczenie KIO niekonstytucyjna

Sytuacja wykonawcy komplikuje się w przypadku postępowań o wartości poniżej progów unijnych. Odwołanie w postępowaniach podprogowych można bowiem złożyć wyłącznie w 4 przypadkach (wybór jednego z 3 trybów postępowania, opis sposobu dokonywania oceny warunków udziału w postępowaniu, wykluczenie z postępowania wykonawcy oraz odrzucenie oferty wykonawcy). Wśród istotnych dla wykonawców czynności, na które nie można wnieść odwołania są np. sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, udzielenie wyjaśnień do SIWZ, wybór oferty najkorzystniejszej czy też unieważnienie postępowania.

Wielu wykonawców uważa, że skoro nie mogą wnieść odwołania do KIO to oznacza, że nie mają żadnych innych środków do obrony swoich racji. Wykonawca w przetargach podprogowych nie pozostaje jednak zupełnie bezbronny.

Zgodnie z art. 181 ust. 1 PZP wykonawca może w terminie przewidzianym do wniesienia odwołania poinformować zamawiającego o niezgodnej z przepisami PZP czynności lub zaniechaniu dokonania takiej czynności wnosząc tzw. quasi – protest. Wykonawca quasi – protestem może np. podważyć wybór oferty konkurenta, która jest niezgodna z SIWZ lub zakwestionować zaniechanie wykluczenia rywala z uwagi na nieodpowiednie referencje.

Quasi – protestem nie można zakwestionować jednej z 4 czynności, na które PZP przyznaje możliwość wniesienia odwołania np. wykluczenie wykonawcy. Często to właśnie wykonawcy „przypominają” zamawiającym o istnieniu quasi – protestu, którzy byli przyzwyczajeni do wnoszonych przed 2010 r. protestów. Co istotne wniesienie quasi – protestu jest bezkosztowe i nie wiąże się z ponoszeniem kosztów wpisu jak w przypadku odwołania wnoszonego do KIO.

Decyzja co do uznania quasi - protestu leży po stronie zamawiającego, może on zupełnie zignorować pismo wykonawcy. Jednak w razie uznania racji wykonawcy, zamawiający powtarza czynność albo dokonuje czynności zaniechanej. Na dokonane czynności zamawiającego nie służy odwołanie z wyjątkiem czynności, na które w postępowaniach podprogowych możliwe są odwołania np. odrzucenie oferty konkurenta w związku z uwzględnieniem quasi – protestu.

W przypadku wnoszenia quasi – protestu, należy pamiętać o jego poprawnym sporządzeniu. Wykonawca musi wykazać interes we wniesieniu quasi – protestu np. nie ma interesu wykonawca będący na 3 miejscu w postępowaniu według kryteriów oceny ofert, jeżeli kwestionuje wyłącznie ofertę konkurenta będącego na 2 miejscu.

Jako środek ochrony prawnej quasi – protest powinien zawierać informacje podobne jak odwołanie do KIO, a zatem wskazywać czynności lub zaniechanie czynności zamawiającego, przedstawiać zarzuty, określać żądanie co do rozstrzygnięcia oraz wskazywać wszelkie okoliczności faktyczne i prawne. Wykonawca powinien najlepiej swoje stanowisko poprzeć także dowodami.

Wykonawca nie może zapominać, że quasi – protest należy wnieść w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania, najczęściej będzie to 5 dni w przypadku przesłania przez zamawiającego informacji będącej podstawą quasi – protestu faksem lub mailem. Wniesienie quasi – protestu z przekroczeniem terminu otwiera furtkę zamawiającemu do pozostawienia go bez rozpoznania.

Czy Zamawiający faktycznie nie jest związany treścią quasi – protestu? Owszem, PZP pozostawia do jego decyzji ewentualne uznanie racji wykonawcy. Niestety, zamawiający bardzo często bagatelizują informacje zawarte w pismach wykonawców, traktując je jako przejaw walki, niezadowolonego z rozstrzygnięcia postępowania wykonawcy, a nie jako środek ochrony prawnej jak traktuje quasi – protest PZP.

Zdarzają się sytuacje, że zamawiający zaprzeczają by otrzymali pismo wykonawcy, dlatego lepiej dopilnować i uzyskać potwierdzenie jego otrzymania przez zamawiającego. Quasi – protest jako pismo w postępowaniu stanowi bowiem załącznik do protokołu postępowania. Zamawiający zobowiązany jest przechowywać protokół wraz z załącznikami przez 4 lata od zakończenia postępowania. W razie ewentualnej kontroli to zamawiający zobowiązany będzie wykazać, dlaczego nie uznał zasadności pisma albo dlaczego nie przedstawił polemiki ze stanowiskiem wykonawcy.

Ustawodawca powinien rozważyć czy zamawiający nie powinni obowiązkowo wnosić odpowiedzi na quasi – protest. Można przy tej okazji wprowadzić instytucję przystąpienia do quasi – protestu jak to było kiedyś przy proteście, tak by każdy wykonawca mógł odnieść się do stanowiska konkurenta. Jeżeli nie chcemy zmieniać instytucji quasi – protestu to może warto byłoby w postępowaniach podprogowych rozszerzyć możliwość wnoszenia odwołań nie tylko w 4 przypadkach jak obecnie.

Quasi – protest to środek ochrony prawnej dostępny wykonawcom, często przez nich niedoceniany. Wybór oferty konkurenta lub unieważnienie postępowania w postępowaniach podprogowych to w praktyce częste sytuacje, gdzie wykonawcy mogą wnieść quasi – protest i nie decydują się na to „machając ręką”. O ile w przypadku unieważnienia postępowania istnieje spora szansa na ogłoszenie nowego postępowania i dalszą walkę o kontrakt, o tyle wybór oferty konkurenta otwiera drogę do podpisania umowy z zamawiającym i kończy temat.

Warto zatem przypomnieć Wykonawcom, że tam, gdzie nie można wnieść odwołania, można zastanowić się nad wniesieniem quasi – protestu, który przecież nic nie kosztuje.