Zamówienia publiczne: zabezpieczenie należytego wykonania umowy

Przeczytaj także: Postępowanie odwoławcze w zamówieniach publicznych

Zabezpieczenie jest instytucją wprost opisaną w ustawie PZP, która w art. 147 określa, że zabezpieczenie służy pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy.

Przepis jasno określa, że zamawiający „może”, a nie „musi” skorzystać z ww. instytucji, dlatego w dalszym ciągu nie wszyscy zamawiający stosują to dodatkowe (obok coraz częstszych polis na czas wykonania umowy, kar umownych i odszkodowań) zabezpieczenie realizacji kontraktu. Trzeba pamiętać, że jeśli zamawiający nie określi na etapie SIWZ, że przed podpisaniem umowy będzie żądał przedstawienia przez wykonawcę stosownego zabezpieczenia, nie może wprowadzać takiego wymagania po wyborze oferty najkorzystniejszej.

Zamawiający przede wszystkim powinien określić jego wysokość. Najczęściej przyjmowaną przez zamawiających wartością jest maksymalna dopuszczona ustawą PZP, tj. 10 % ceny całkowitej podanej w ofercie - jest to zrozumiałe z uwagi na funkcję zabezpieczenia.

Odnośnie formy zabezpieczenia, przepisy dają wykonawcy wolność wyboru spomiędzy: pieniądza, poręczenia bankowego lub poręczenia spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, gwarancji bankowej, gwarancji ubezpieczeniowej lub specjalnych poręczeń wystawionych przez podmioty określone w art. 148 ust. 1 pkt 5) ustawy PZP. Zamawiający może również dopuścić zabezpieczenie w formie weksla z poręczeniem wekslowym (banku lub skok), zastawu na papierach wartościowych (ale wyłącznie emitowanych przez Skarb Państwa lub jednostkę samorządu terytorialnego), bądź ustanowienie zastawu rejestrowego. To jednak niezwykle rzadkie przypadki i większość instytucji zamawiających nie przychyla się do tego typu rozwiązań. Oczywiście w każdym z ww. przypadków ostateczny wybór formy w jakiej faktycznie zostanie wniesione zabezpieczenie należy do wykonawcy.

Praktyka pokazuje, że wykonawcy najchętniej korzystają z formy gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej. Zamawiający powinni więc odpowiednio przygotować się do przyjęcia takiego zabezpieczenia. Po pierwsze, już w SIWZ powinno znaleźć się wymaganie przedstawienia wzoru gwarancji do wcześniejszej akceptacji zamawiającego. To rozwiązanie korzystne dla obydwu stron umowy zamówieniowej. Dla zamawiającego, ponieważ ma pewność, że gwarancja będzie łatwo egzekwowalna i zgodna z jego wymaganiami, a dla wykonawcy, ponieważ nie dojdzie do sytuacji, w której tuż przed zawarciem umowy zamawiający nie przyjmie podpisanej i opłaconej gwarancji, albo w skrajnym przypadku uznaje, że wykonawca nie wniósł wymaganego zabezpieczenia.

Kolejną kwestią jest sprecyzowanie przez zamawiającego jakie elementy obligatoryjne powinno zawierać zabezpieczenie w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej. Standardem stało się wymaganie, aby gwarancja taka była: nieodwołalna, bezwarunkowa oraz płatna na pierwsze żądanie zamawiającego. O ile kwestie nieodwołalności i wypłaty na pierwsze żądanie nie budzą wątpliwości, o tyle na tle bezwarunkowego charakteru dokumentu dochodzi do ciągłych nieporozumień.