Zamówienia publiczne: ABC pytań do SIWZ

Przeczytaj także: Zamówienia publiczne: konstrukcja SIWZ

Zdarza się, że opracowany SIWZ jest niespójny albo w większym lub mniejszym stopniu narusza uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia (np. poprzez ograniczenie dostępu do przetargu małym wykonawcom). Zdarza się też, że zamawiający zwyczajnie przeoczył jakąś kwestię, na skutek czego SIWZ zawiera braki, czy nieprecyzyjne sformułowania. W takim przypadku wykonawca staje przed dylematem, czy ryzykować i składać ofertę według nie do końca jednoznacznych, albo ograniczających wytycznych, czy podjąć próbę wyjaśnienia wątpliwości.

Zanim wykonawca zdecyduje się na wytoczenie broni ostatecznej w postaci odwołania na treść SIWZ, powinien podjąć próbę dopytania zamawiającego o właściwą interpretację niejasnych postanowień, albo zwyczajnie zwrócić uwagę na nieprawidłowości, które w jego ocenie pojawiły się w dokumentacji. Jedynie na marginesie, warto przypomnieć, że w postępowaniach o wartości poniżej progów unijnych wnoszenie odwołań na treść SIWZ jest niedopuszczalne, za wyjątkiem odwołania na opis sposobu dokonywania oceny warunków udziału w postępowaniu.

Kiedy zapadnie już decyzja o konieczności działania, pierwszą czynnością, jaką powinien podjąć wykonawca jest obliczenie terminu na zadawanie pytań. Ustawa PZP określa jedynie, że wniosek o wyjaśnienie treści SIWZ (w każdym wypadku) należy wnieść do zamawiającego nie później, niż do końca dnia, w którym upływa połowa wyznaczonego terminu składania ofert (art. 38 ust. 1 ustawy PZP). Nie precyzuje jednak od kiedy wykonawcy powinni liczyć ww. połowę terminu. Czy od dnia przekazania do publikacji ogłoszenia o zamówieniu, czy może od dnia umieszczenia SIWZ na stronie internetowej zamawiającego? O ile w przypadku postępowań o wartości poniżej progów unijnych problem praktycznie nie występuje, ponieważ publikacja ogłoszenia i całej dokumentacji następuje najczęściej w dniu przekazania ogłoszenia do Biuletynu Zamówień Publicznych, o tyle przy zamówieniach unijnych kwestia bywa kłopotliwa. Od przekazania ogłoszenia Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich do dnia publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej upływa zazwyczaj kilka dni.

Przykład:
Przekazanie ogłoszenia miało miejsce 2 stycznia.
Publikacja ogłoszenia nastąpiła 7 stycznia.
Termin składania ofert wyznaczono na 11 lutego.
Połowa terminu liczona od 2 stycznia wypada 22 stycznia.
Połowa terminu liczona od 7 stycznia wypada 25 stycznia (w 2015 r. była to niedziela, więc termin przesunąłby się na 26 stycznia).

Na powyższym przykładzie wyraźnie widać, że termin na zadawanie pytań jest różny w zależności od przyjęcia terminu początkowego na jego obliczenie. To dotkliwe szczególnie z uwagi na rygor, jaki ustawa PZP wiąże z wnioskiem o wyjaśnienie treści SIWZ złożonym po terminie, a więc z przyzwoleniem dla zamawiającego na pozostawienie pytań wykonawców bez odpowiedzi.

Wobec wątpliwości powstałych na powyższym tle, Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) przyjęła, że art. 38 ust. 1 ustawy PZP określając termin na składanie wniosków jako „połowa wyznaczonego terminu składania ofert” nakazuje odwołanie się do przepisów ustawy, regulujących wyznaczanie terminu składania ofert w poszczególnych trybach. Dlatego, np. przy obliczaniu terminu na zadanie pytań do SIWZ w przetargu nieograniczonym, odpowiedzi na wątpliwości trzeba szukać w art. 43 ust. 2 ustawy PZP. Przepis ten wskazuje jednoznacznie, że zdarzenie, od którego należy liczyć bieg terminu składania ofert należy uznać „przekazanie ogłoszenia o zamówieniu UOPWE” (tak m.in. w wyroku KIO z dnia 16 lutego 2011 r. w sprawie o sygn. akt KIO 223/11).

W tym miejscu trzeba jeszcze zaznaczyć, że przedłużenie terminu składania ofert nie wpływa na wydłużenie terminu na składanie wniosków o wyjaśnienie treści SIWZ. Inaczej mówiąc, nawet jeśli pierwotnie wyznaczony (np. 40-dniowy) termin składania ofert zostanie przesunięty o kolejne 10 dni, to termin na wnoszenie pytań do SIWZ nie ulega zmianie (nadal upływa wraz z końcem 20-tego dnia pierwotnie wyznaczonego terminu).

Po ustaleniu terminu na pytania do SIWZ, wykonawca powinien przystąpić do opracowania ich treści. W tym zakresie ustawa PZP nie precyzuje ograniczeń formalnych, z zastrzeżeniem, że pytania do wcześniej udzielonych odpowiedzi mogą zostać przez zamawiającego pominięte (art. 38 ust. 1a ustawy PZP). Wykonawca powinien więc sformułować swoje wątpliwości w możliwie jasny i konkretny sposób. Pytanie do SIWZ powinno określać dokładnie której części dokumentacji dotyczy (czy SIWZ, czy treści umowy, czy konkretnego załącznika), a także konkretyzować, który element budzi wątpliwości.

Przykład:
Pytanie nr 1 (dotyczy rozdziału X pkt 1 lit. a) SIWZ).

Zgodnie z rozdziałem X pkt 1 lit. a) SIWZ Zamawiający wymaga (…).
Mając to na uwadze, zwracamy się z wnioskiem o wyjaśnienie (…).

Dodatkowo, wykonawcy powinni pamiętać, że dobrze sformułowane pytanie, to takie pytanie, które jednocześnie uzasadnia stanowisko pytającego. Zwłaszcza w sytuacji, w której wniosek zawiera prośbę o zmianę SIWZ, wskazane jest: po pierwsze zwrócenie uwagi zamawiającego na przepisy z którymi dany fragment dokumentacji jest sprzeczny, a po drugie zaproponowanie zamawiającemu prawidłowej wg. wykonawcy treści. Chodzi o to, żeby jak najbardziej ułatwić zamawiającemu udzielenie konkretnej i merytorycznej odpowiedzi na zasadne pytanie, co wbrew pozorom nie jest oczywiste.

Na koniec warto jeszcze zwrócić uwagę na fakt, że wszystkie udzielone przez zamawiającego odpowiedzi na pytania do SIWZ mają moc wiążącą na równi z samą specyfikacją. W praktyce oznacza to, że wykonawca nie będzie mógł zasłaniać się ich nieznajomością, lub okolicznością, że w postępowaniu nie dokonano oficjalnej zmiany SIWZ w trybie art. 38 ust. 4 ustawy PZP. Zamawiający nie powinni jednak zapominać, że jeśli na skutek dokonanej odpowiedzi (zmiany) w SIWZ zachodzi rewolucja i wykonawcom potrzebny będzie dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach, bezwzględnie trzeba przedłużyć termin składania ofert.

Wszystkie powyższe informacje prowadzą do jednej konkluzji: najważniejsze z punktu widzenia wykonawcy jest dotrzymanie terminu na złożenie wniosku o wyjaśnienia. A pytać zamawiającego o wszelkie wątpliwości warto, bo pozwala to na uniknięcie dotkliwych skutków złożenia oferty niezgodnej z treścią SIWZ, lub wykluczenia z postępowania.