Nowelizacja prawa zamówień publicznych cz. II

Przeczytaj także: Nowelizacja prawa zamówień publicznych cz. I

W drodze nowelizacji ustawodawca wprowadził zupełnie nową zasadę, zgodnie z którą podmiot, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów na potrzeby realizacji zamówienia będzie odpowiadał solidarnie z wykonawcą za szkodę zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba że za nieudostępnienie zasobów nie ponosi winy. Zmiana ta stanowi dość znaczne ograniczenie swobody wykonawców w zakresie powoływania się na zasoby podmiotów trzecich potrzebne do realizacji zamówienia. Istotnym mankamentem powyższej zmiany jest wątpliwość, jak należałoby oceniać winę podmiotu niebędącego wykonawcą, za nieudostępnienie zasobów. Ustawodawca nie przesądził wprost, czy zawinienie podmiotu mającego udostępnić zasoby należałoby oceniać na gruncie stosunku łączącego ten podmiot z wykonawcą (np. umowy) czy też wina ta miałaby być niezależna od charakteru prawnego tego stosunku. Ta niejasność może więc powstrzymywać przedsiębiorców przed zobowiązywaniem się do udostępniania zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.

Kolejną istotną zmianą wprowadzoną przez nowelizację jest dopuszczenie możliwości zawarcia przez zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia na roboty budowlane lub usługi, jeżeli jest to uzasadnione przedmiotem lub charakterem tych czynności. Według uzasadnienia do projektu ustawy, zmiana ta ma na celu przede wszystkim promowanie zatrudnienia w formie umowy o pracę, walkę z tzw. „szarą strefą” itp. Przesłanka „uzasadnienia przedmiotem lub charakterem czynności” jest jednak na tyle niejasna, że może stwarzać pole do nadużywania nowego wymogu przez zamawiających i tym samym ograniczania konkurencji.

Należy bowiem zwrócić uwagę, że w dynamicznej rzeczywistości rynkowej posługiwanie się osobami zatrudnionymi w innych formach niż na podstawie umów o pracę, jest nie tylko powszechne, ale często ekonomicznie i społecznie korzystne. Przedsiębiorcy posługujący się takimi formami zatrudnienia potencjalnie mogą więc zostać wykluczeni z ubiegania się o zamówienia, w których nowy wymóg może zostać wprowadzony. Wymóg taki może dyskryminować także wykonawców, u których np. wspólnicy osobiście realizują zamówienie, nie będąc zatrudnionymi na podstawie umów o pracę (np. spółki jawne, tzw. firmy rodzinne itp.). Zadaniem orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej będzie więc takie ukształtowanie praktyki stosowania nowego przepisu, aby respektowała ona podstawową na gruncie zamówień publicznych zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Nowelizacja wprowadza także ważne zmiany dotyczące wadium. Zgodnie z nowelizacją, do katalogu sytuacji uzasadniających zatrzymanie wadium dodano także niezłożenie listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej lub informacji, że wykonawca nie należy do grupy kapitałowej, a także niewyrażenie zgody na poprawienie w ofercie innej omyłki niż pisarska lub rachunkowa. Przepis przeredagowano także w taki sposób, że obecnie zaniechanie skutkujące zatrzymaniem wadium ma wynikać z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, usunięto natomiast sformułowanie, iż to wykonawca ma udowodnić, iż zaniechanie wynika z przyczyn nieleżących po jego stronie. Praktyczne znacznie tej zmiany nie wydaje się jednak kluczowe, ponieważ ze specyfiki sytuacji skutkujących zatrzymaniem wadium wynika, że w większości przypadków zaniechanie z natury leży po stronie wykonawcy.

Ważną zmianą jest natomiast ograniczenie obowiązku zatrzymania wadium tylko do takich przypadków, kiedy zaniechanie wykonawcy skutkuje brakiem możliwości wybrania oferty wykonawcy jako najkorzystniejszej. Innymi słowy, wadium będzie obecnie zatrzymywane wtedy, kiedy oferta obarczona wadą nieusuniętą przez wykonawcę, byłaby ofertą najkorzystniejszą zgodnie z kryteriami oceny ofert. Zmianę tę należy ocenić pozytywnie z punktu widzenia wykonawców, ponieważ wyklucza ona zatrzymywanie wadium w sytuacjach, w których wykonawca nie uzupełnił dokumentów, ponieważ jego oferta i tak nie miała szans na wybór.



W kolejnej, ostatniej części niniejszej publikacji omówimy zmiany dotyczące ustalania, czy oferta zawiera rażąco niską cenę, zmiany dotyczące rozszerzenia stosowania innych niż cena kryteriów oceny ofert, oraz wymogu wprowadzania w umowach zawartych na dłużej niż 12 miesięcy zasad zmiany wynagrodzenia, ze względu na określone czynniki.